ATS 742/2014, 24 de Abril de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:4244A |
| Número de Recurso | 64/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 742/2014 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (sección 2ª), en el Rollo de Sala 86/2013 dimanante de las Diligencias Previas 166/12 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario, se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2013 en la que se condenó a Guillermo , como autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 260 euros con responsabilidad personal subsidiar en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Dña. Ruth Oterino Sánchez actuando en representación de Guillermo con base en tres motivos:1) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 368 del CP . 2) Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim por error en la valoración de la prueba. 3) Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del artículo 24.1 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
ÚNICO.-
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En el primer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 368 del CP .
En el desarrollo del motivo se argumenta que las cantidades incautadas se encuentran próximas a los límites que fijan el principio de insignificancia. Que no queda acreditada la intención de venta a un tercero. Y por último que se ha roto la cadena de custodia por cuanto existen discrepancias entre las cantidades que constan como incautadas en el atestado (pág. 2); las remitidas por el Juzgado a Sanidad (pág. 24); y las que se contienen en el informe (pág. 34).
Como segundo motivo se alega, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , error en la valoración de la prueba.
Se invoca como documento erróneamente valorado el informe toxicológico, puesto que las sustancias que recoge no coinciden con las incautadas, ni con las remitidas por el Juzgado. Se reproducen los argumentos expuestos en el anterior motivo.
Como tercer motivo se alega, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , vulneración del artículo 24.1 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva.
En el desarrollo del motivo se argumenta que no ha quedado acreditada la intención de traficar del acusado. No hay ninguna transacción.
Se incide en que se ha quebrantado el derecho a la presunción de inocencia por no haberse observado la cadena de custodia.
Los tres motivos se pueden resolver conjuntamente.
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Respecto al principio de insignificancia la Jurisprudencia viene manteniendo que su aplicación debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal ( SSTS 182/08, 21-4 ; 1276/09, 21-12 ; 473/12 ,12- 6).
En cuanto a ruptura de la cadena de custodia conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga), han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.
En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga
La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por si sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 407/2007 y 454/2007 ).
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En la sentencia se recogen como hechos probados que el acusado estaba en la calle, hablando con otra persona que tenía dinero en la mano, cuando al ver pasar a un coche patrulla, arrojó al suelo dos envoltorios, y empezó a correr, siendo interceptado por los agentes de la Policía Nacional que le vieron tirar la sustancia al suelo.
Recogidos los envoltorios que tiró el acusado, los mismos contenían cocaína, con un peso total de 7,7 gramos, con una riqueza del 23,77% y 22,87%, respectivamente, que habría alcanzado un valor de mercado de 258,01 euros; el tercer envoltorio, que fue encontrado dentro de un inhalador para el asma que le fue intervenido al acusado en el cacheo que se le practicó, contenía heroína, con un peso total de 0,07 gramos, con un grado de riqueza media del 2,9%, y con un valor de mercado de 0,39 euros.
Dichas sustancias las tenía el acusado con el propósito de destinarlas a la venta a terceras personas.
La prueba de que dispuso la Sala, y la valoración que realizó de la misma, fue la siguiente.
-Declaración de los agentes de policía: los policías NUM000 y NUM001 manifestaron que vieron al acusado hablando con otra persona que tenía dinero en la mano. En ese momento pasó un coche patrulla y el acusado tiró algo al suelo que los agentes recogieron inmediatamente y que resultó ser cocaína; al mismo tiempo llamaron a los agentes que iban en el coche patrulla para que los auxiliaran. Cuando detuvieron al acusado intervienen dentro de un inhalador para asma un envoltorio que contenía heroína.
-Se cuenta además con los informes periciales, no impugnados por ninguna de las partes.
Aunque el acusado niega los hechos, dice que salió corriendo porque eran carnavales, había mucha gente disfrazada de policía y sintió miedo; y que se paró porque es asmático. La Sala concluye que la sustancia incautada, cocaína y heroína, está destinada al tráfico, por varios indicios: el acusado contacta con una persona que lleva dinero en la mano, y cuando ve pasar un coche patrulla, el acusado tira la cocaína. Después sale corriendo sin dar una explicación convincente de su huida, explicando además los agentes que no es el acusado quien se para, sino que son ellos los que le dan alcance. Además en ningún momento el acusado manifestó que las sustancias fueran para su consumo, de hecho, ni tan siquiera se acredita que sea consumidor.
Entendemos que la decisión de la Sala es correcta.
En el recurso se plantean distintas cuestiones:
-En relación con el principio de insignificancia a que alude el recurrente en los casos de delitos graves, como es el que tipifica el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de drogas gravemente nocivas, la aplicación del principio de insignificancia o no es admisible o, al menos, debe ser tomado en cuenta excepcionalmente, como ya se apuntó. Ese carácter de excepcionalidad exige, para los supuestos en que se plantee la insignificancia de la conducta relacionada con las drogas gravemente dañinas para la salud, atender a las circunstancias del caso, como son: 1) el que haya mediado o no precio; y 2) muy principalmente el grado en que se supere lo calificado toxicológicamente como dosis mínima psicoactiva. Así mismo, en reiteradas sentencias hemos fijado los mínimos psicoactivos de las diversas drogas y sustancias estupefacientes: en el caso de la cocaína el límite está fijado en 50 miligramos (0,05 gramos) de cocaína neta; y en el caso de la heroína en 0,00066 gramos.
En el presente caso, es evidente que la cocaína incautada supera el mínimo fijado, y en lo que se refiere a la heroína, aunque la cantidad incautada, 0,0203 gramos de heroína pura, es reducida, supera también claramente la dosis mínima psicoactiva; por lo tanto este argumento no puede prosperar.
-Se alega también en el recurso que no queda acreditado que la droga incautada fuera a ser transmitida a terceros, sin embargo, examinados los indicios de que dispuso la Sala: conducta del acusado contactando con un tercero que llevaba dinero en la mano, y tirando la droga al suelo y huyendo cuando ve a la policía; variedad de sustancias incautadas, cocaína y heroína, cuando además no se acredita que el acusado sea consumidor de ninguna de ellas; y distribución de la droga en papelinas para ser vendidas; la conclusión que se obtiene es que la inferencia que realizó la Sala de que la droga iba a ser destinada al tráfico ha de ser considerada racional y fundada.
Esta cuestión vuelve a plantearse en el tercer motivo, que por lo tanto tampoco puede ser admitido. En este caso se alega que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, no obstante, como se ha expuesto, la sentencia explica los indicios de que se dispuso para inferir el destino al tráfico de las sustancias halladas y esa inferencia no adolece de arbitrariedad alguna.
-Por último se alega por el recurrente que se ha roto la cadena de custodia. Se dice que las cantidades que se recogen en los hechos probados no coinciden con las que se reflejan en el atestado, ni con las remitidas por el Juzgado instructor para su análisis, ni tan siquiera con las analizadas.
En la causa, las cantidades que pueden encontrarse, son las siguientes:
-pág. 2, en el atestado se mencionan: 8 gramos de cocaína, y 0,3 gramos de heroína.
-pág. 24, en la remisión a Sanidad: dos bolistas con 4,8 gramos y 3,3 gramos de cocaína; y 0,3 gramos de heroína,
-en el informe pericial, pág. 34: en peso neto, 7,62 gramos de cocaína; 0,08 gramos de cocaína; 0,07 gramos de heroína
En los hechos probados se recoge: 0,07 gramos de heroína; 7,7 gramos de cocaína.
La conclusión que puede obtenerse es la siguiente:
-existe coincidencia entre las sustancias que se recogen en el informe pericial y las que se mencionan en el informe de sanidad, ya que cantidad de heroína es similar, y la cantidad de cocaína es una suma de las dos cantidades que se exponen en dicho informe.
-las diferencias que puedan existir entre dichas cantidades y las anteriores que aparecen en las actuaciones, ya sea en el atestado, o en la diligencia de remisión del Juzgado a sanidad, se fundamentan en que las primeras se refieren al peso bruto y las definitivas al peso neto; así como que la policía no cuenta con los medios técnicos que existen en sanidad, por lo que el peso que realiza es siempre aproximado, no preciso, siendo el determinante el que aparece en el informe de sanidad. En cualquier caso, la cantidad de cocaína es casi similar, siendo inferior la heroína, por los motivos expuestos.
-por último, examinado el informe de sanidad que obra en las actuaciones, puede comprobarse que el número de Diligencias Previas que consta, 166/2012, es correcto, así como el Juzgado de Instrucción que figura en el mismo.
En consecuencia no pueden prosperar las alegaciones que en relación con la identidad de la sustancia incautada y analizada, realiza el recurrente.
Tampoco puede prosperar el segundo motivo que invoca como documento erróneamente valorado el informe pericial, pues es obvio, según lo expuesto, que la sentencia no se apartó de su contenido, sino que lo tuvo en cuenta y lo valoró junto con el resto de pruebas practicadas.
Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
