STS, 17 de Diciembre de 2008

"Unión Fenosa Generación, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 699/2003 contra la Orden del Ministerio de Economía ECO/3193/2003, de 29 de octubre, por la que se establece para el año 2003 la prima al consumo de carbón autóctono.

En su escrito de demanda, de 9 de marzo de 2004, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que anule el número tercero y cuarto de la Orden ECO/3193/2003, de 29 de octubre, por la que se establece, para el año 2003, la prima al consumo de carbón autóctono o, subsidiariamente, anule las cuantías de la reducción que aparecen en la columna tercera de la tabla incluida en el número tercero, ordenando su nuevo cálculo conforme a criterios de objetividad y proporcionalidad".

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 4 de mayo de 2004, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "desestimándolo, por ajustarse a Derecho la resolución recurrida, con expresa condena en costas".

"Endesa, S.A." contestó a la demanda con fecha 19 de mayo de 2004 y suplicó sentencia "por la que se declare la nulidad de los apartados tercero y cuarto de la Orden impugnada de adverso, por establecer una reducción de la prima al consumo de carbón autóctono que no tiene suficiente base legal, desestimando expresamente la pretensión subsidiaria de la actora de que se recalculen las cuantías de la reducción que aparecen en la columna tercera de la tabla incluida en el número tercero y que se ordene su nuevo cálculo, por cuanto la nulidad de la Orden impugnada deriva no tanto de la presunta ilegalidad de dichos cálculos como de la directa y limpia vulneración por la Orden recurrida de normas jurídicas superiores, tal y como se ha expresado en este escrito de contestación".

"Elcogás, S.A." contestó a la demanda por escrito de 22 de junio de 2004.

"Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A." contestó a la demanda con fecha 26 de julio de 2004 y suplicó sentencia "por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo y se confirme íntegramente la disposición impugnada de contrario".

Por providencia de 27 de septiembre de 2004 se tuvo por apartadas del recurso a "Viesgo Generación, S.L." y "Electra de Viesgo Distribución, S.L.".

"Iberdrola, S.A." contestó a la demanda por escrito de 29 de octubre de 2004 en el que suplicó sentencia que "resuelva desestimar íntegramente las pretensiones reflejadas en el escrito de demanda".

No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 10 de marzo de 2006, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto Unión Fenosa Generación S.A., y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Pilar Iribarren Cavallé, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Orden del Ministerio de Economía de fecha 29 de octubre de 2003, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin expresa imposición de costas."

Con fecha 6 de junio de 2006 "Unión Fenosa Generación, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 2474/2006 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Por "errónea interpretación por parte de la sentencia de 10 de marzo de 2006 del contenido de la decisión de la Comisión Europea de 25 de julio de 2001".

Por "la no consideración de los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica".

"Iberdrola, S.A." presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de costas a la recurrente.

"Endesa, S.A." presentó escrito en el que alegó "vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima" y suplicó sentencia "por la que, estimando el recurso, case la sentencia recurrida y resuelva sobre las pretensiones deducidas en instancia".

"Elcogás, S.A." se opuso al recurso y suplicó a la Sala "tenga en cuenta la necesidad de que la Administración se ajuste en la determinación de la prima al consumo de carbón autóctono al Plan de Fomento de la Minería del Carbón".

El Abogado del Estado se opuso igualmente al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas a la parte recurrente.

"Iberdrola, S.A." presentó escrito con fecha 11 de febrero de 2008 en el que suplicó a la Sala que, "habiendo por recibido este escrito, junto con los documentos que se acompañan y copias de todo ello, se digne admitirlos y, previos los trámites que procedan, se incorporen a los autos por ser de fecha posterior al escrito de oposición al recurso de casación, y de trascendental importancia para la resolución del litigio, dictando la resolución que en Derecho proceda al haber perdido su objeto el presente litigio".

El Abogado del Estado presentó escrito de alegaciones con fecha 12 de mayo de 2008 en el que suplicó a la Sala "dicte la resolución que corresponda por la que se acuerde darlo por concluido por la pérdida sobrevenida de su objeto, con lo demás que sea procedente en derecho".

"Unión Fenosa Generación, S.A." presentó escrito el 12 de mayo de 2008 y suplicó a la Sala que "con desestimación de las alegaciones de contrario aquí contestadas y previos los demás trámites que procedan, se sirva dictar Sentencia por la que, estimando dicho recurso, case la sentencia recurrida y resuelva sobre las pretensiones deducidas en instancia conforme a los pedimentos de la demanda en su día deducida en el recurso contencioso-administrativo formulado contra Orden Ministerial ECO/3193/2003, de 29 de octubre, por la que se establece para el año 2003 la prima al consumo de carbón autóctono".

Por providencia de 8 de julio de 2008 la Sala acordó: "Dada cuenta; pudiendo subsistir la Orden 3193/2003, de 29 de octubre, en relación con algunos extremos no contemplados en el R.D. 1261/2007, de 24 de septiembre, estése a lo que se resuelva en sentencia sobre la posible falta de objeto del presente recurso de casación".

Por providencia de 16 de julio de 2008 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 2 de diciembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional con fecha 10 de marzo de 2006, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Unión Fenosa Generación, S.A." contra la Orden del Ministerio de Economía ECO/3193/2003, de 29 de octubre, por la que se estableció para el año 2003 la prima al consumo de carbón autóctono.

La Orden impugnada estableció unos criterios de reparto de la asignación por consumo de carbón autóctono para el año 2003 idénticos a los empleados en la Orden ECO/3146/2002, de 25 de noviembre, por la que se estableció para el año 2002 la prima. Y fijó de modo pormenorizado (en términos no exactamente coincidentes con los del año precedente) tanto la producción máxima de las diversas centrales de generación como la reducción de la prima resultante aplicar lo establecido en el punto 116 de la Decisión de la Comisión Europea de 25 de julio de 2001.

El tribunal de instancia consideró que las cuestiones suscitadas en la demanda eran iguales a las planteadas por la misma empresa en otros recursos contra las Ordenes anteriores (por las que se había establecido para otros años la prima al consumo de carbón autóctono) y reprodujo el tenor de las sentencias que los habían desestimado.

"Unión Fenosa Generación, S.A." recurre en casación la sentencia aduciendo los mismos motivos y argumentos que sostuvo respecto de sentencias anteriores. Su planteamiento impugnatorio es compartido por otras empresas eléctricas al oponerse (en teoría) al recurso de casación y simultáneamente pedir que se estime. Las pretensiones de dichas empresas, que no fueron demandantes en la instancia ni ostentan la cualidad de recurrentes en casación, no pueden ser atendidas.

Esta Sala del Tribunal Supremo ha resuelto ya diversos recursos de casación sobre las Ordenes anuales que establecen para los ejercicios correspondientes la prima al consumo de carbón autóctono. Concretamente, en nuestra sentencia de 8 de octubre de 2008 hemos desestimado el recurso de casación 6654/2005 en el que la sociedad hoy recurrente impugnaba la sentencia de 22 de septiembre de 2005 dictada asimismo por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, que a su vez había desestimado el recurso entablado contra la Orden del Ministerio de Economía ECO/3146/2002, de 25 de noviembre, por la que se estableció para el año 2002 la prima al consumo de carbón autóctono.

La sentencia de instancia entonces confirmada contiene los mismos fundamentos jurídicos que la que ahora hemos de analizar. No consideramos necesario reproducirlos pues han sido transcritos literalmente en la nuestra de 8 de octubre de 2008. Y el presente recurso de casación se funda en los dos motivos que en dicha sentencia examinamos y rechazamos. Resultará obligado, en consecuencia, exponer las consideraciones que nos condujeron al fallo, no sin antes advertir -al igual que entonces hicimos- que no procede el archivo del recurso por falta de objeto sobrevenido, en virtud de las consideraciones que respecto de la Orden aplicable al ejercicio 2002 (y a otros) expusimos en aquella sentencia, y que son las siguientes:

"Como se ha señalado en los antecedentes, ya concluida la tramitación del asunto y estando el mismo pendiente de deliberación y fallo, la sociedad codemandada Iberdrola S.A., presentó un escrito solicitando que se declarase el fin del procedimiento por pérdida de objeto como consecuencia de haberse dictado el Real Decreto 1261/2007, de 24 de septiembre, por el que se establece la prima al consumo de carbón autóctono para los años comprendidos entre 1999 y 2006. La citada sociedad hizo también la misma solicitud en el recurso de casación 3.950/2.006, entablado éste por Endesa Generación S.A., contra la misma Orden ministerial impugnada en éste asunto, habiendo sido ambos recursos deliberados de forma conjunta.

En el citado recurso 3.950/2.006 se acordó su terminación por pérdida de objeto tal como se había solicitado por la parte codemandada por Auto de 20 de septiembre de 2.008, al no haberse opuesto a lo solicitado ni la recurrente ni la Administración demandada. En este asunto, por el contrario, la parte actora se opuso a dicha petición por entender que el referido Real Decreto no derogaba la Orden impugnada sino que la asumía en varios aspectos y, entre ellos, en cuanto a la reducción de las primas relativas al año 2.002, cuestión ésta que constituía el objeto de su recurso.

En consecuencia, es preciso determinar en primer lugar si la aprobación del Real Decreto 1261/2007, de 24 de septiembre, ha originado la pérdida de objeto del presente recurso como pretende la empresa codemandada Iberdrola. Pues bien, sin duda tiene razón la recurrente en que constituyendo su pretensión en el presente recurso obtener la declaración de nulidad del punto cuarto de la Orden impugnada, en el que se establece la reducción de la prima al consumo de carbón autóctono para el año 2.002, dicha pretensión no ha quedado sin sentido como consecuencia de dictarse el referido Real Decreto. A esta conclusión se llega teniendo en cuenta que el citado Real Decreto no deroga la Orden impugnada -ni las restantes que aprueban la prima para los otros años de 1.999 a 2.003-, sino que, al contrario, asume parte de sus estipulaciones, de forma expresa en unos casos e implícitamente en otros.

En efecto, el Real Decreto 1261/2007 subsana el vicio de falta de rango para el establecimiento de la prima al carbón autóctono de que adolecían las Órdenes por las que se estableció para los años 1.999 a 2.003, según doctrina sentada en las Sentencias de esta Sala de 19 de enero de 2.005 -RC 7.129/2.001- y 23 de mayo de 2.007 -RC 7.951/2.004 -. Así, el artículo 1 del Real Decreto establece las primas para los años 1.999 a 2.006, repitiendo para los años 1.999 a 2.003, en los que la prima había sido acordada mediante Orden ministerial, los mismos valores que en su momento se contemplaron en las Órdenes anuales correspondientes.

Sin embargo, en cuanto a las otras dos previsiones relativas a la prima del carbón autóctono, las producciones máximas equivalentes y la reducción a la prima consecuencia de la aplicación del punto 116 de la Decisión de la Comisión Europea de 25 de julio de 2.001, el Real Decreto trata de manera distinta los años 1.999 a 2.003, en los que ya se había regulado la prima mediante Orden, y los años 2.004 a 2.006, de nueva regulación. Así, en cuanto a éstos, dedica los artículos 2, 4 y 5 para prever las respectivas producciones máximas equivalentes, y el artículo 6 para la reducción de la prima de dichos tres años. Para los años 1.999 a 2.003, en cambio, establece en su artículo 2 que las producciones máximas equivalentes son las establecidas en las Órdenes anuales correspondientes a dichos años, entre las que se encuentra, como es evidente, la referida al año 2.002 ahora impugnada, la ECO/3146/2002, de 25 de noviembre. Y, sin embargo, nada dice el Real Decreto respecto a las reducciones de la prima al consumo de carbón autóctono para esos años de 1.999 a 2.003.

De todo lo anterior se deduce que efectivamente, las Órdenes correspondientes a los citados años de 1.999 a 2.003 tienen una pervivencia derivada del propio Real Decreto 1261/2007, que se remite a ellas expresamente en lo que respecta a las producciones máximas equivalentes de esos años y, al no decir nada en lo que respecta a la reducción de la prima para esos años, hay que entender que implícitamente asume la previsión que al respecto se hizo en ellas. En consecuencia, al impugnar la actora la reducción a la prima del año 2.002 establecida en la Orden combatida en este recurso, es claro que no se ha producido la pérdida de objeto del mismo."

En su primer motivo casacional, al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, afirma "Unión Fenosa Generación, S.A." que la Sala ha realizado una "errónea interpretación del contenido de la decisión de la Comisión Europea de 25 de julio de 2001". Y en el desarrollo del motivo alega la indebida aplicación de la Directiva 96/92 /CE, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, en lo que concierne al límite del quince por ciento de la producción nacional impuesto en el artículo 8.4 de aquélla.

Hemos dado respuesta desestimatoria a este motivo en nuestra sentencia precedente cuyo contenido reiteramos ahora -dada la identidad de planteamiento impugnatorio- en los siguientes términos:

"[...] La tesis de la actora es la que sigue. La Directiva 96/92 / CE contemplaba como fecha límite para su transposición al derecho interno de los países miembros el 19 de febrero de 1.999, por lo que hasta esa fecha no podía imponerse la limitación para la incentivación de las instalaciones de generación que utilicen fuentes de combustión de energía primaria autóctona del 15% de la cantidad total de energía primaria necesaria para la demanda nacional de electricidad (artículo 8.4 de la Directiva ). Por otro lado, si bien el artículo 25.1 de la Ley del Sector Eléctrico, de 1.997, recoge ya fielmente dicha limitación, su disposición transitoria cuarta, además de contemplar la posibilidad de prever tales incentivos, también determina que los mismos respetarán, en todo caso, el límite establecido en el citado artículo 25.1 a partir del año 2.004.

De esta regulación nacional y comunitaria concluye la parte que, desde la perspectiva del derecho comunitario, la Orden impugnada no podía imponer la reducción de la prima que se combate con el objetivo de respetar la limitación a los incentivos contemplada por la disposición comunitaria, por ser anterior a la fecha límite para la aplicación de la Directiva. Y, desde la perspectiva del derecho interno, que no era posible imponer tal limitación con anterioridad al año 2.004, contemplado por la disposición transitoria cuarta de la Ley del Sector Eléctrico como fecha a partir de la cual dichos límites habrían de respetarse en todo caso.

No tiene razón la actora en su argumentación ni en relación con el derecho comunitario ni respecto al derecho nacional. En lo que sostiene respecto a la Directiva 96/92 /CE, debe distinguirse su vigencia del límite concedido a los Estados miembros para la transposición al derecho interno. Las Directivas están vigentes desde la fecha de su aprobación y desde ese momento pueden ser trasladadas al derecho interno con plenitud de efectos -salvo que expresamente disponga otra cosa-. La fecha límite para su transposición es, precisamente, una fecha final a partir de la cual el Estado ha incumplido una obligación de efectuarla en plazo, lo que origina, aparte de otros efectos, la posible aplicación directa de la misma en función de su naturaleza y contenido. En consecuencia, habiendo recogido ya en 1.997 la Ley del Sector Eléctrico la limitación del 15% estipulada en la Directiva, dicha restricción a los posibles incentivos a las instalaciones que empleasen combustibles autóctonos estaba plenamente en vigor en el momento de aprobarse la Orden impugnada. Y, en segundo lugar, lo que la disposición transitoria cuarta de la Ley del Sector Eléctrico establece no es una moratoria imperativa de dicha limitación hasta 2.004, como parece entender la actora sino, tal como se deduce de su tenor literal, la posibilidad de que el Gobierno establezca unos incentivos que la superen hasta esa fecha, a partir de la cual se respetará "en todo caso" el limite contemplado en el artículo 25.1 de la Ley :

'Disposición transitoria Cuarta. Carbón autóctono.

El Gobierno podrá establecer los incentivos necesarios para conseguir que los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica consuman carbón autóctono en cantidades que cubran las fijadas anualmente como objetivo por el Ministerio de Industria y Energía. Este objetivo respetará, en todo caso, a partir del año 2004, el límite a que se refiere el artículo 25.1 de la presente Ley.

Dichos incentivos incorporarán, en su caso, una prima máxima promedio equivalente a una peseta por kWH para aquellos grupos de producción y en la medida que hayan efectivamente consumido carbón autóctono y por la cuantía equivalente a su consumo únicamente de carbón autóctono.'

Por todo ello resulta perfectamente regular desde la perspectiva adoptada en este motivo que el Gobierno, para compensar un exceso en las primas otorgadas en los años 1.998 y 1.999, acordase una reducción de las primas de los años ulteriores, en cumplimiento del punto 116 de la Decisión de la Comisión Europea de 25 de julio de 2.001. Debe pues desestimarse este primer motivo."

En su segundo motivo casacional, también al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, afirma la recurrente que el tribunal de instancia no respeta los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica "como consecuencia de los criterios del cálculo de la reducción excepcional en la prima por razón de la efectivamente otorgada en los ejercicios 1998 y 1999".

También desestimamos este motivo cuando fue alegado en el recurso de casación número 6654/2005. En la sentencia de 8 de octubre de 2008 hicimos respecto de él las siguientes consideraciones que, de nuevo, reiteramos ante la identidad del planteamiento impugnatorio:

"[...] Combate la parte en este motivo la argumentación de la Sala de instancia de que no existe un derecho previo a la Orden a percibir una concreta cantidad como prima al uso del carbón autóctono y que, por tanto, la fijación de una cantidad inferior a la de ejercicios anteriores no es contraria a derecho, ya que ninguna norma de rango superior impone un concreta cuantía a abonar en concepto de prima, y que la compensación por un exceso de subvención de años anteriores es un motivo metajurídico, ya que dicha razón no se integra como elemento de la causa en la relación jurídica.

Entiende la parte que aunque pueda aceptarse que no existe ninguna norma de rango superior que fije una cantidad concreta a percibir, la fijación de una cantidad menor a la de años anteriores con la finalidad de compensar un exceso anterior, supone vulnerar los actos propios y violar la confianza legítima generada en Unión Fenosa respecto de la cuantía y condiciones de disfrute de la prima a la generación de electricidad con carbón autóctono, ya que se penaliza por causa del derecho comunitario lo que en tales ejercicios previos se había fomentado.

En cuanto a la alegación de infracción de la disposición transitoria cuarta de la Ley del Sector Eléctrico, vale lo ya expuesto en el anterior fundamento de derecho al rechazar el primer motivo. Dicha disposición admite la aplicación del ya comentado límite del 15% con anterioridad al año 2.004, por lo que no hay problema a la reducción de la prima con anterioridad a dicha fecha desde la perspectiva de la citada disposición transitoria alegada.

En realidad, la argumentación del motivo atiende más bien a los citados principios de confianza legítima y seguridad jurídica, en el sentido expuesto. Sin embargo, no puede aceptarse el razonamiento de la actora. La inexistencia de una exigencia legal respecto a la percepción de cualquier cantidad concreta como prima al consumo de carbón hace que no se pueda considerar que una reducción en dicha prima en un concreto año por razones justificadas, que son indicadas de manera expresa en la Orden impugnada, vulnere los principios invocados. La prima al consumo de carbón autóctono se puede acordar por el propio Gobierno -según establece el artículo 25.1 de la Ley del Sector Eléctrico -, en caso de que lo estime conveniente para el sistema económico, y la Administración ha venido haciendo uso de dicha posibilidad año a año, en función de variables económicas cuya valoración le compete a él como responsable de la política económica y que, por tanto, puede modificarse en función de factores diversos. En el caso de autos, ha sido la intervención de las autoridades comunitarias las que han llevado a la Administración a acordar una reducción de la prima a percibir el año 2.002 -y otros anteriores y posteriores- al objeto de compensar un exceso en los incentivos percibidos durante 1.998 y 1.999 y esta circunstancia constituye, incluso con independencia del carácter vinculante para España de la decisión de la Comisión Europea de 25 de julio de 2.001, una razón que justifica sobradamente la decisión adoptada, sin que pueda admitirse que la Administración pueda quedar vinculada por las cantidades percibidas en años anteriores en virtud de los principios invocados en el motivo.

En suma, descartada la infracción de los preceptos legales internos y del derecho comunitario ya invocados en el primer motivo -entre los que se examinó lo dispuesto por la disposición transitoria cuarta de la Ley del Sector Eléctrico -, debe rechazarse también que los principios alegados puedan restringir la capacidad del Gobierno de acomodar una posibilidad legal, como lo es la aprobación de una prima al consumo de una fuente autóctona de energía primaria, a las circunstancias económicas cambiantes y que tales principios le obliguen a mantener las cantidades fijadas en un determinado momento en los años siguientes. Tal hipotética vinculación supondría, por el contrario, una restricción injustificada de su capacidad de dirección de la política económica nacional. No existiendo una obligación legal de que dichas primas alcancen una determinada cantidad ni de que sean constantes en un determinado período, las empresas beneficiarias de las mismas deben tener presente la posibilidad de variación de las cantidades a percibir como prima al consumo de carbón autóctono en razón de las circunstancias económicas concurrentes cada año."

Procede, en suma, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español