STS, 7 de Octubre de 2008
| Ponente | JESUS ERNESTO PECES MORATE |
| ECLI | ES:TS:2008:6146 |
| Número de Recurso | 5877/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de octubre de dos mil ocho.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 5877 de 2004, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de la entidad Surfing Club Aguila Playa S.L., contra la sentencia pronunciada, con fecha 3 de marzo de 2003, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso contencioso-administrativo número 108 de 2001, sostenido por la representación procesal de Don Luis María contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, por el que se aprobó el convenio suscrito entre dicho Ayuntamiento y la entidad Gestión de Actividades Productivas S.L. respecto del Lote 55 de la ampliación de la Playa del Inglés.
En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, Don Luis María, representado por el Procurador Don Antonio Gómez de la Serna.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó, con fecha 3 de marzo de 2003, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 108 de 2001, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Estimamos el recurso contencioso-administrativo nº 108/2000 interpuesto por D. Luis María contra el Convenio celebrado por el Ayuntamiento de San Bartolomé, que anulamos. Condenando a la Administración a la apertura del expediente de restauración y legalización que identificamos. E igualmente a la apertura o continuación del expediente por apertura sin licencia. Sin que proceda imponer las costas».
Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico quinto: «Como segunda causa de impugnación se aduce que el convenio contraviene normas de derecho urbanístico imperativo. El convenio, como el artículo 236 del TRLOT establece, es de aquellos destinados a modificar el planeamiento de ordenación en vigor directamente. Es aquí donde debe analizarse la cuestión que plantea el actor. Después de denunciar en reiteradas ocasiones las infracciones cometidas en la construcción del establecimiento sito en la parcela 55, a fin de que se incoara un expediente sancionador o de suspensión, se encuentra con un convenio suscrito entre el infractor, que en el convenio reconoce la infracción, y la Administración, quienes deciden modificar el planeamiento infringido, legalizando las infracciones cometidas, todos ello sin haberse sancionado la comisión de la infracción. El Ayuntamiento afirma que el convenio encuentra justificación en el beneficio que para el municipio provocaría la implantación de establecimientos turísticos que promuevan turismo de calidad relacionado con la salud. En cualquier caso, en el convenio se hizo constar que todo ello era sin perjuicio del expediente sancionador encaminado a determinar la responsabilidad administrativa en la ejecución del exceso del aprovechamiento urbanístico denunciado. Pues bien, desde la primera denuncia del actor, en mayo de dos mil, hasta el momento en que se dicta la sentencia en marzo de dos mil tres, no se ha aportado en el presente procedimiento resolución alguna, en la que se sancione a la empresa por el exceso cometido en la realización de las obras. Es cierto que el Ayuntamiento ostenta el ius variandi, y que el planeamiento no es dibujo muerto, sino que ha de adaptarse a las cambiantes exigencias del interés público. Ahora bien, cuando se otorgó la licencia en el expediente 218/1996 con fecha 16 de mayo de 1997, el destino del establecimiento era centro del tratamiento médico y residencia para clientes. Es decir, que la realidad urbanística era la misma. Lo que se ha hecho es estrictamente modificar la altura (permitiendo una planta más), incrementar el volumen, y, además, lo cual no se cohonesta mucho con la pretensión de «promover un turismo de calidad», eliminar la obligación de que el establecimiento tuviera la categoría de lujo de cinco estrellas y sus materiales fueran de dicha calidad. Es decir, una vez que una empresa o particular ha cometido infracción urbanística, no cabe aludir a cuestiones abstractas o genéricas para justificar la legalización de la infracción cometida, como las que aduce el Ayuntamiento: «Amparar la diversificación de la oferta turística». Máxime cuando el uso de la parcela ya estaba contemplando en el anterior planeamiento. Lo que tenía que justificar el convenio era precisamente por qué se legalizaba la infracción cometida. En el propio debate para la aprobación del convenio se manifestó por uno de lo concejales «que el convenio venía a resolver una situación de ilegalidad a favor de la cual estaría dispuesto a votar siempre que tal oportunidad se hiciera extensiva a los pequeños propietarios que tienen viviendas y locales en la misma situación. Para el Señor Alcalde-Presidente no es lo mismo resolver una situación puntual que acoger a cuatro mil personas sujetas a expedientes sancionadores que de aplicárseles el mismo criterio equivaldría a una nueva reestructuración del territorio reiterando que estaría dispuesto a votar afirmativamente siempre y cuando todos los vecinos pudieran acogerse a la misma medida». El convenio transcrito, ciertamente da salida, en cuanto prepara la modificación del planeamiento, a una situación de ilegalidad. Todo ello sin que el Ayuntamiento justifique por qué no ha ejercitado sus potestades sancionadoras, a las que formalmente no ha renunciado en el convenio. Pero que en la práctica no las ha ejercitado. Tampoco justifica el interés general en legalizar la infracción, puesto que el turismo vinculado a servicios médicos ya estaba previsto para esa parcela. Por lo que la oferta turística ya se encontraba en la Ordenanza, que no se modifica en cuanto al uso, sino respecto a parámetros urbanísticos. Tampoco se justifican los principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible, cuando es notorio que playa del Inglés está saturada por la edificación, y así lo ha sostenido ese Ayuntamiento en los incontables recursos interpuestos contra los Decretos municipales en los que se ejercía la potestad sancionadora y de restauración de la legalidad contra infractores de la misma. Por último, tampoco consta en qué espacio libre se va a compensar el incremento de edificabilidad que se ha otorgado a esta parcela. Por lo que procede estimar el recurso declarando nulo y sin efecto el convenio urbanístico impugnado por vulnerar el artículo 62.1 f de la Ley 30/1992 ».
También se declara en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida que: «En cuanto a los restantes pedimentos insertos en la demanda. Respecto al expediente sancionador, ha de condenarse al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana a incoar, tramitar y resolver el expediente sancionador correspondiente en un plazo no superior a seis meses. Teniendo en cuenta que dispone de una denuncia de un particular, del informe del técnico municipal, en el que se valoran las obras, y del propio reconocimiento del particular respecto a que las obras realizadas se han excedido respecto a las proyectadas, con estos datos debió incoarse el correspondiente expediente de restablecimiento del orden jurídico perturbado y sancionador (artículo 177 del TRLOT ), condenando la sentencia a la realización de esa actividad. Se fija como plazo para realizar la iniciación del expediente el plazo máximo de quince días tras la firmeza de la presente sentencia, respetando los plazos máximos legales previstos para la duración en la tramitación del mismo. En cuanto a la apertura del establecimiento sin licencias, consta en los autos que el Ayuntamiento abrió un expediente el 90/2001 el 19 de septiembre de dos mil uno, esto en dos días antes de presentar la contestación a la demanda. También que el complejo carece de licencia municipal de apertura a quince de abril de dos mil dos. Además no consta que disponga de las autorizaciones sectoriales. En el propio convenio se hacía constar que el mismo posibilitaría la adquisición de las licencias correspondientes, entre ellas la de apertura. No consta en el procedimiento si el Ayuntamiento ha seguido y tramitado el expediente sancionador, ni tampoco que se haya clausurado el establecimiento. Por lo que procede estimar el recurso ordenando al Ayuntamiento, igualmente, la continuación del expediente sancionador iniciado, o, en su defecto, la iniciación del expediente, en el que previa audiencia del interesado acuerde las medias oportunas».
Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad demandada Surfing Club Aguila Playa, S.L. presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de fecha 21 de mayo de 2004, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, Don Luis María, representado por el Procurador Don Antonio Gómez de la Serna, y, como recurrente, la entidad Surfing Club Aguila Playa, S.L., representada por la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en un solo motivo, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 49 y 50 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, 58 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como el artículo 4 de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, además de la doctrina jurisprudencial, que reconoce el "ius variandi" de la Administración en materia de planeamiento y la legitimidad de los convenios urbanísticos como instrumento de acción concertada para asegurar una actuación urbanística eficaz y la consecución de objetivos concretos y beneficiosos para el interés general, recogida en las sentencias de 15 de marzo de 1997 y 15 de febrero de 1994, ya que, en contra de lo declarado en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, la Administración no pretende, mediante el convenio, soslayar el ejercicio de las potestades de policía y eximir a la entidad recurrente o a la entidad promotora de la eventual responsabilidad contraída como consecuencia de la ejecución de obras con exceso de edificabilidad, por cuanto con el convenio se posibilita el uso de la construcción y la reposición del orden jurídico vulnerado, al mismo tiempo que se garantiza el abono al Ayuntamiento del exceso de edificabilidad materializado y la eventual responsabilidad por haber ejecutado la obra contraviniendo la licencia otorgada, sin que el convenio obstaculice los procedimientos sancionadores por las eventuales infracciones cometidas así como la imposición de las 179.095.958 pesetas, que se obliga a abonar en concepto de exceso de aprovechamiento urbanístico, por lo que se equivoca la sentencia cuando sostiene que la modificación ordenancista tiene como objetivo legalizar una eventual infracción urbanística para posibilitar la creación de establecimientos destinados al turismo de salud dentro de los objetivos municipales de diversificar la oferta turística del municipio, no siendo de recibo lo declarado en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, ya que, como ha quedado acreditado, el Ayuntamiento incoó los procedimientos sancionadores 489/99 por obras sin licencia y 90/01 por apertura del Centro sin licencia, siendo independiente éstos del cambio de las ordenanzas como se advierte en el convenio urbanístico, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y «se declare la procedencia de la demanda (sic) articulada por esta representación en los términos interesados en la súplica de la misma».
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal del comparecido como recurrido para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que efectuó con fecha 28 de abril de 2006, aduciendo que la realidad es que el Ayuntamiento tolera el funcionamiento de la actividad pese a que contraviene el planeamiento vigente y no se ha aprobado la modificación pactada del Plan General, de modo que el centro carece de las correspondientes licencias y autorizaciones para su apertura y no se ha impuesto sanción administrativa alguna, de modo que, dada la técnica y criterios empleados para valorar el aprovechamiento a pagar al Ayuntamiento por la entidad titular de la obra y del centro, ésta se lucra doblemente por cuanto adquiere dicho aprovechamiento a bajo coste (valor catastral y no de mercado) y, además, no abona sanción alguna por la infracción urbanística, y el Ayuntamiento se lucra ilícitamente con la venta del exceso de aprovechamiento urbanístico al mismo tiempo que incumple su obligación legal de sancionar y adoptar las medidas de reposición oportunas, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se impongan las costas a la entidad recurrente.
Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 23 de septiembre de 2008, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,
La representación procesal de la entidad recurrente asegura que el Tribunal a quo, al anular el convenio celebrado por el Ayuntamiento y condenarle a la apertura de un expediente de restauración y legalización, así como a la apertura o continuación de otro expediente por apertura sin licencia, ha conculcado lo establecido en los artículos 49 y 50 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, 58 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y 4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, además de la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de esta Sala, de fechas 15 de marzo de 1997 y 15 de febrero de 1994, relativa al ius variandi de la Administración en materia de planeamiento y a la legitimidad de los convenios urbanísticos como instrumentos de acción concertada para asegurar una actuación urbanística eficaz, tendente a la consecución de objetivos concretos y beneficios para el interés general, por cuanto la Administración no ha pretendido soslayar con dicho convenio el ejercicio de sus potestades en materia de disciplina urbanística ni eximir a la entidad promotora de la eventual responsabilidad contraída como consecuencia de la ejecución de obras que exceden de la edificabilidad permitida, sino que se acuerda el pago de una suma por exceso de aprovechamiento sin perjuicio de las sanciones a que hubiese lugar por las eventuales infracciones cometidas, por las que se incoaron sendos procedimientos sancionadores por ejecución de obras sin licencia y por apertura sin licencia del centro construido.
El referido motivo de casación no puede prosperar porque el ejercicio del ius variandi de la Administración no legitima ni ampara a ésta para, una vez cometida y consumada una ilegalidad urbanística por la ejecución de una obra sin licencia y por la iniciación de la actividad sin la preceptiva autorización, convenir con el infractor que el pago al Ayuntamiento del exceso de aprovechamiento en la construcción llevada a cabo implica que éste tenga que modificar las ordenanzas urbanísticas para legalizar dicha construcción con independencia del curso de los procedimientos de disciplina urbanística incoados para restaurar la legalidad urbanística conculcada, dado que esta potestad, como inherente a una función pública, no es susceptible de transacción, y, por consiguiente, es correcta la decisión de la Sala sentenciador al anular el convenio por el que el Ayuntamiento, a cambio del pago de una cantidad representativa de la demasía en el aprovechamiento no autorizado por las determinaciones urbanísticas del planeamiento, se compromete a modificar éste con el fin de legalizar la construcción levantada infringiendo tales determinaciones u ordenanzas.
No cabe duda de que éstas podrían ser alteradas en virtud del invocado ius variandi de la Administración urbanística, pero siempre que el ejercicio de tal potestad tenga una finalidad acorde con la función pública del planeamiento en atención al interés general y no con la espuria finalidad de legalizar una edificación levantada contraviniendo las determinaciones u ordenanzas urbanísticas a las que debería haberse ajustado, pues, como acertadamente lo ha entendido el Tribunal de instancia, el convenio celebrado con tal designio entre la Administración municipal y el titular de la edificación ilegal contradice abiertamente la licitud de las potestades de la Administración tanto para modificar el planeamiento como para celebrar convenios, al margen de si va a continuar o no la tramitación de los procedimientos incoados para el restablecimiento de la legalidad urbanística, que son la única vía para lograrla, razón por la que en la sentencia recurrida, a la vista de que si bien el Ayuntamiento al aprobar el convenio no ha renunciado formalmente al ejercicio de sus potestades disciplinarias en la práctica no las ha ejercitado, se ordena incoar o continuar dichos procedimientos.
La desestimación del único motivo de casación aducido comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, como permite el apartado tercero de este mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de letrado del comparecido como recurrido, a la cifra de cinco mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse a dicho recurso.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, así como los artículos 43 a 72 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Que, con desestimación del único motivo alegado, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de la entidad Surfing Club Aguila Playa S.L., contra la sentencia pronunciada, con fecha 3 de marzo de 2003, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso contencioso-administrativo número 108 de 2001, con imposición a la referida entidad recurrente Surfing Club Aguila Playa S.L. de las costas procesales causadas hasta el límite, por el concepto de honorarios de abogado del comparecido como recurrido, de cinco mil euros.
Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.
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