STSJ Cataluña 8838/2007, 13 de Diciembre de 2007
| Ponente | FELIPE SOLER FERRER |
| ECLI | ES:TSJCAT:2007:13872 |
| Número de Recurso | 6763/2007 |
| Número de Resolución | 8838/2007 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA núm. 8838/2007
En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos José frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 23 de Abril de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 734/2006 y siendo recurrido/a Departament de Treball i Industria y Oficina de Gestió Empresarial. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.
Con fecha 13-10-06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de Abril de 2007 que contenía el siguiente Fallo:
"Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por las demandadas Oficina de Gestió Empresarial y Departament de Treball i Indústria de la Generalitat de Catalunya, en el procedimiento iniciado por la demanda promovida por D. Carlos José contra Oficina de Gestió Empresarial y Departament de Treball i Indústria de la Generalitat de Catalunya y Ministerio Fiscal, sobre despido, debo absolver y absuelvo en la instancia a las demandadas declarando la falta de jurisdicción de este orden social para dirimir la presente contienda".SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
D. Carlos José , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , presta servicios de mensajería como mensajero-motorista para la OGE y Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, como autónomo, de alta en el RETA, girando en el tráfico mercantil con el nombre comercial DAKAR COURIER, desde Enero de 1990, utilizando para ello una moto de su propiedad. (no controvertido).
D. Carlos José , no firmó contrato alguno con la entidad Oficina de Gestió Empresarial ni con el Departament de Treball i Indústria de la Generalitat de Catalunya, aunque la relación formalmente se configuró como si de un contrato mercantil de obra o servicio se tratase. (no controvertido).
El actor acudía diariamente a la Oficina de Gestión Empresarial (OGE) o a las distintas sedes del Departament de Indústria y recogía allí diversos documentos o expedientes que llevaba a otras sedes del Departament o direcciones que se le encomendaban. No hacía siempre las mismas direcciones. Se le entregaban los expedientes o documentos con los acuses u hojas de recepción que debía retornar firmadas por los receptores. Cuando terminaba las entregas finalizaba su trabajo, con independencia del horario. (no controvertido y se colige del interrogatorio de la demandada y testifical practicada).
El actor no tenia una jornada preestablecida ni un horario fijo, aunque si trabajaba en una franja horaria que transcurría desde las 9,30-10,00 horas hasta las 13,00 horas. No tenía control horario. La duración del servicio dependía del trabajo encomendado, entregas o recogidas que debía hacer (hecho que se colige de la prueba de interrogatorio y de la testifical practicada)
Habitualmente el actor efectuaba las entregas en las distintas sedes a las que acudía desplazándose en una moto de su propiedad La entidad demandada no se hacia cargo de la gasolina, seguros, mantenimiento o gastos de 'reparación del vehículo utilizado por el actor. Si la entrega de documentación que le había sido requerida era muy voluminosa se auxiliaba de una furgoneta que alquilaba o que se procuraba él mismo, facturando dicho coste a la Generalitat; en estos casos podía utilizar para ayudarse a cargar alguna carretilla de la entidad demandada. (es de ver en las facturas que se aportan; p.ej en el documento n215 del ramo de la actora; y lo ratifican los testigos).
El actor no llevaba ropa o uniforme de trabajo facilitado por la Generalitat., ni disfrutaba de vacaciones o días de asuntos propios.
El actor facturaba a la entidad demandada en función de los servicios realizados, detallando los albaranes de las entregas realizadas, aplicando al total que resultaba un 16% de IVA. Si llovía aplicaba un incremento (plus lluvia) a sus facturas. (vid. Facturas que obran a los documentos n7-338)
El demandante realizaba su actividad con autonomía y facturaba a la empresa conforme a los costes y porcentajes pactados. El actor no estaba sometido a las instrucciones y directrices de la empresa ni en cuanto a la forma de realizar el trabajo, salvo en la franja horaria de actuación, y para que el servicio pudiera ser prestado correctamente. El demandante asumía el riesgo y ventura de su actividad, lo que determina la variabilidad de las percepciones de unos meses y otros (si no tenía encargos no cobraba).
El actor recibió recado el 20/08/2006 del Departament de que no hacía falta que volviera a trabajar Recibió también una llamada de la OGE para decirle que no prestaría más el servicio a partir del 1/09/2006. El actor remitió Un burofax a las demandadas el 4/09/2006 para que se verificara su situación y se le confirmara si había sido despedido (se colige del documentado n340 y 342, así como del documento aportado por el actor en trámite de diligencias para mejor proveer junto con su escrito de 15/03/2006).
El actor prestó servicios hasta el mes de Agosto de 2006, aunque sólo constan abonadas las facturas expedidas por el actor hasta la del mes de Julio de 2006 (según se colige de la documental, facturas de Julio y Agosto de 2006 que obran en autos, y de la testifical de la Sra. Lucía ).
El 22/06/2006 el servicio de mensajería, paquetería y baliza correspondiente al DEPARTAMENT DE TREBALL I INDUSTRIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, fue adjudicado a la empresa TOUR, S.A, quien obtuvo el contrato administrativo previo cumplimiento de los requisitos establecidos para su obtención, por concurso público convocado al amparo de la Llei de Contractes de las Administracions Públiques, aprobada por RDL 2/2000 de 16 de Junio, y conforme al RD 1098/2001 de 12 de Octubre. En dicho concurso público, convocado en el DOGC de 6/04/2006 no participó ni el actor, ni DAKAR COURIER. (documentado.- doc. 3 de la demandada)Duodéciomo.- No consta que el actor sea o haya sido representante legal de los trabajadores en el último año.
tercero.- Se ha cumplido con el requisito de la reclamación previa. (folios n28-1 1)
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
La sentencia de instancia desestima la demanda de despido planteada por la parte actora sin entrar en el fondo de cuestión debatida al declarar la incompetencia de este Orden Social de la Jurisdicción para el conocimiento de la cuestión litigiosa.
Frente a este pronunciamiento se alza el demandante en suplicación, reclamando que se declare dicha competencia por existir relación laboral, así como la improcedencia del despido sufrido por el actor, con las consecuencias legales inherentes a la declaración de improcedencia. El recurso ha sido impugnado por el Advocat de la Generalitat de Catalunya en representación y defensa del Departament de Treball.
Como es sabido, el tema de la incompetencia de la jurisdicción social es una cuestión de orden público procesal, que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes (SSTS 23 de octubre de 1989, 24 de enero, 5 de marzo, 6 de abril, 17 de mayo y 11 de junio de 1990 , entre otras).
Con carácter previo debe la Sala responder al motivo de nulidad...
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