ATS 589/2014, 20 de Marzo de 2014
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2014:3236A |
| Número de Recurso | 11141/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 589/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décimoquinta), se ha dictado sentencia de 13 de noviembre de 2013, en los autos del Rollo de Sala 104/2013 , dimanante del procedimiento abreviado 3941/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid, por la que se condena a Rosa , como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 43.169,70 euros, así como al pago de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Rosa , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Eugenia Carmona Alonso, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 62 del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.
Por cuestión metodológica, se alterará el orden de invocación de motivos realizado por la recurrente, tratando, en primer lugar, la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, a continuación, las alegaciones de infracción de ley.
La recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante y sostiene que desconocía la existencia de droga en el porte y, con mayor motivo, que esa sustancia estuviese destinada al tráfico.
En otro orden de cosas, alega que quedó demostrado que la primera declaración de la recurrente y el primer registro de su equipaje se llevó a cabo sin presencia de Letrado.
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Tiene declarado esta Sala, como se recuerda en la Sentencia de 8 de junio de 2010 , en la que se hace referencia a anteriores pronunciamientos ( SSTS. de 26 de noviembre de 2008 , de 28 de octubre de 2009 y de 10 de marzo de 2010 ) que los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados. En esta dirección la sentencia de 19 de octubre de 2006 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza, no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Esta conclusión - se afirma en las sentencias de 27 de febrero de 2008 y de 9 de octubre de 2007 , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4º de la Ley Orgáncia del Poder Judicial , como por la del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( STS de 14 de diciembre de 2010 ).
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De los términos expuestos por la propia recurrente, se deduce que su ámbito de impugnación, en lo que a la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia se refiere, se circunscribe a la cuestión puramente subjetiva, relativa al dolo, esto es, a si sabía que, en el interior de su maleta, dentro de unos cuadros de cristal se encontraba droga.
En lo que se refería a los propios datos objetivos de la interceptación de la maleta y el hallazgo en su interior de la sustancia tóxica, el Tribunal dispuso de la declaración del agente de la Guardia Civil NUM000 que manifestó que, ante las sospechas que levantó la maleta, que, por razón desconocida, no fue recogida por la recurrente de la cinta, y a la que se pasó por el scanner, se procedió a su apertura en presencia de la propia acusada, que dio su consentimiento. En el mismo sentido, declararón el agente NUM001 y la recurrente, que admitió haber autorizado la apertura de la maleta y que reconoció como suyos los cuadros en cuyo interior se encontró la droga, aduciendo, al respecto, que un tercero le ofreció que los trajese a España a cambio de dinero, que precisaba para un sobrino que estaba hospitalizado y que murió con posterioridad a su llegada al Aeropuerto de Barajas.
Respecto al dolo, razonaba la Sala que la propia acusada admitió que se le ofreció traer los cuadros a cambio de 3.000 euros y que esta circunstancia, forzosamente, debería levantar suspicacias por el gran valor de recompensa que se le ofrecía por el transporte de unos objetos de escaso valor aparente. La Sala hacía constar, también, que la defensa, en su informe, había dejado traslucir una especie de error de Rosa que viciaba su consentimiento en el transporte de la sustancia. La Sala subrayaba que el error, ya sea de tipo o prohibición, exige, forzosamente, su acreditación, lo que aquí no acontecía.
En definitiva, la Sala se acogía a la tesis de la concurrencia, cuando menos, de dolo eventual. El juicio de inferencia al que se ha remitido el Tribunal cumple con los parámetros de racionalidad exigibles, sin incurrir en arbitrariedad. La experiencia abona que el pago de una cantidad elevada por el transporte de objetos de parvo valor, ofrecido por tercero y en vuelos que se utilizan con cierta frecuencia para la introducción de sustancia estupefaciente en España y, por ende, en Europa, forzosamente, debe conducir a albergar una duda sólida sobre la posibilidad de que se tratase del porte de una sustancia u objeto prohibido.
Por otra parte, consta en actuaciones que fue la propia acusada quien autorizó la apertura de la maleta (ella misma lo reconoció en el acto de la vista oral). Esta Sala, en numerosas ocasiones, ha recordado la legalidad de la apertura por funcionarios policiales, dentro de sus propias funciones, de los equipajes de viajeros y transeúntes al traspasar las fronteras entre los Estados, sin que sea precisa ni la presencia de Letrado ni autorización ni intervención judicial (por todas, sentencia de 6 de marzo de 2003 ). En lo que se refiere a su primera declaración, la parte recurrente parece referirse a las manifestaciones hechas por la propia recurrente antes de la detención, con lo que, lógicamente, no le asistía a Rosa , todavía, el derecho a la asistencia letrada.
Por todo lo que antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
La recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal .
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Aduce la indebida aplicación de los preceptos indicados por la ausencia de acreditación de que conociese la existencia de droga y, a mayor abundamiento, su destino al tráfico y que la sustancia nunca llegó a entrar en territorio español y que siempre estuvo en la zona internacional del Aeropuerto de Barajas bajo control de la Guardia Civil, por lo que en ninguna forma pudo afectar ni perjudicar a la salud pública. De ello, concluye que se trata de un delito imposible.
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En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).
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El relato de hechos probados describe cómo Rosa arribó el día 12 de julio de 2013, al Aeropuerto de Madrid - Barajas, procedente de Caracas, habiendo facturado una maleta, tipo trolley, que contenía en su interior dos cuadros rectangulares de cristal, dentro de los cuales, se encontraron unos paquetes de cocaína con peso y riqueza respectiva de 254 gramos y 64,85%; 162 gramos y 72,5%; 110 gramos y 70,9%; 102 gramos y 67,6%; 58 gramos y 68,1%; 23,872 gramos y 67,2%; 14,128 gramos y 67,6%; 14,688 gramos y 68,3%; y 5,401 gramos y 68%.
Por razones que no han quedado aclaradas, la recurrente no recogió la maleta en la cinta transportadora y se dirigió directamente al control fronterizo, donde le fue denegada la entrada en España, quedando pendiente de su regreso a su país de origen.
Los hechos tienen encaje en el tipo penal aplicado. El artículo 368 del Código Penal enuncia una conducta delictiva de simple actividad y de peligro abstracto ( STS de 4 de octubre de 2011 ). Esto es, para su consumación, no es preceptivo que el peligro teórico que implica para la salud pública (esto es, en general la salud de las personas globalmente consideradas) se llegue realmente a producir. Así se deduce de la propia expresión de las distintas conductas que conforman el tipo penal apreciado, que acoge, en general, cualquier acto de favorecimiento, facilitación o promoción al consumo de sustancias estupefacientes y droga, incluyendo actos muy precoces de ejecución (así, el propio cultivo de esas sustancias) y la simple posesión con esa finalidad.
Por otro lado, la denominada zona internacional del Aeropuerto de Madrid-Barajas describe el área de arribada y tránsito de pasajeros procedentes del extranjero, que, lógicamente, deben pasar control fronterizo y, a salvo de lo que disponen los convenios, aduana, pero eso no quiere decir que se trate de una zona sustraída a la soberanía nacional de España.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
La recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 62 del Código Penal .
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Considera que, en atención a que la droga nunca llegó a entrar en territorio español y que estuvo en la zona internacional del Aeropuerto de Barajas y bajo control, en todo momento, de la Guardia Civil, debería haber apreciado los hechos como constitutivos de un grado imperfecto de ejecución de tentativa.
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Se ha dicho en relación con el delito de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP , que se trata de un tipo penal desmesuradamente amplio, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión. De ahí que su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, dificulte sobremanera la apreciación del delito en grado de tentativa, en la medida en que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del Código Penal de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas).
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Aplicando la doctrina expuesta al caso presente, se observa, en primer término, que la acusada, forzosamente, se concertó con persona desconocida para la introducción de la sustancia dentro de España, aceptando, transportar la sustancia, de la que tuvo, en consecuencia, cuando menos, la posesión indirecta.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
