STS 326/2014, 7 de Abril de 2014
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2014:1411 |
| Número de Recurso | 2168/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 326/2014 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil catorce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por el procesado Conrado representado por la Procuradora Dª Belén Aroca Florez, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincialde Barcelona, con fecha 18 de junio de 2013 , que le condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona abrió Diligencias Previas nº 2355/11, contra Conrado , por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 18 de junio de 2013, en el rollo nº 90/2012, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se declara probado que agentes de la Guardia Urbana al tener noticias de que en una puerta blanca sita en la DIRECCION000 NUM000 bajos de Barcelona se vendía droga, montaron un dispositivo de vigilancia en dicha calle y observaron sobre las 19,15 horas del 22 de junio de 2011 que el acusado D. Conrado salía de dicha puerta o tienda de objetos de segunda mano con un letrero que ponía "Lampistería" y al ver a los agentes se volvió a introducir en su interior siendo identificado y cacheado en una primera sala del establecimiento en que dichos agentes vieron otra puerta abierta de acceso a un habitáculo-domicilio en que había una mesa en que se veían unos envases de plástico con sustancias que parecían estupefacientes, así como una balanza de precisión, saliendo de dicho habitáculo-domicilio 2 personas que se interesaron por el acusado, siendo las mismas identificadas por los agentes de la guardia urbana. Al acusado se le intervino en dicho cacheo en la zona pélvica una bolsa de plástico con cierre hermético que contenía una sustancia polvorienta y dos envoltorios más de plástico termosellados que contenían más sustancia, que debidamente analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología resultó ser la primera sustancia polvorienta heroína, acetilcodeína, cafeína, Dextrometorfano, 6-monoacetilmorfina y Piracetam con un peso neto de 92,8 gramos con riqueza en heroína base del 33% +- 1%, con una cantidad total de heroína base de 30,6 g +- 0,9 g.;y la segunda, heroína, acetilcodeína, cafeína, dextrometorfano, 6- monoacetilmorfina y Piracetam, con un peso neto de 2,659 gramos y riqueza en base de heroína del 7,8%+- 0,5% con una cantidad total de heroína base de 0,207 gramos +- 0,013 g.
Al poder haber más droga encima de la mesa antes referida o sustancias de corte u otros elementos relacionados con la droga se solicitó por los mossos d'esquadra auto de entrada y registro al Juzgado que se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona en funciones de guardia por auto de fecha 22 de junio de 2011 , practicándose el mismo a las 0,15 horas del día 23 de junio de 2011 en presencia del acusado detenido encontrando 2.024,47 gramos de Piracetam, sustancia que se utiliza para el corte de la heroína, diversas bolsas termoselladas, recortes circulares de plástico y una balanza de precisión, útiles todos ellos destinados a la venta de la droga por el acusado.El precio de la heroína es de unos 60 euros en el mercado ilícito.
Al acusado y a otra persona que estaba con él en el momento de su detención se le había alquilado dicho habitáculo-domicilio desde hacía dos meses por el Sr. Carlos Francisco , que vivía en un habitáculo existente en la parte superior de la DIRECCION000 NUM000 ." (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS:
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Conrado mayor de edad y sin antecedentes penales como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA de 5.000 euros, con responsabilidad persona subsidiaria de 50 días de privación de libertad en caso de impago de la multa en caso de insolvencia, y al pago de las costas procesales de instancia. Decomísese la sustancia intervenida y destrúyase en el caso de que todavía no lo hubiera sido. Asimismo dése el destino legal al dinero intervenido al acusado." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
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- Al amparo del art. 852 de la LECrim ., se invoca vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la CE , así como a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .
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- Al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, en relación con la cadena de custodia de la droga intervenida.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., se invoca infracción de lo dispuesto en los arts. 16 , 62 y 66 del CP , aduciéndose falta de motivación en la determinación de la pena de multa impuesta.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 2 de abril de 2014.
1.- Formula como primer motivo de impugnación la denuncia de vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.
Funda la queja en la invalidez del medio probatorio atendido. Estima que el cacheo, que culminó con la ocupación de la droga objeto de supuesto tráfico ilícito, se produce dentro del inmueble que constituye domicilio y es llevado a cabo policialmente sin autorización judicial. Esta se habría obtenido para un ulterior registro, por lo demás sin resultado.
-
- En efecto aquella garantía constitucional presupone que los medios de prueba, en cuya virtud se pretende enervarla, han de ser válidos y, en consecuencia, obtenidos sin la tacha que implica su ilicitud a que se refiere el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
En el presente caso, efectivamente, el descubrimiento de la droga atribuida al tráfico que se imputa al acusado, es obtenida en un registro cuya licitud se cuestiona partiendo de que el espacio, en el que se lleva a cabo la diligencia de cacheo para su descubrimiento, es una vivienda.
Tal aspecto ha de dilucidarse a efectos de determinar si concurre la ilicitud que se denuncia.
La sentencia de instancia describe aquel espacio como el que se encuentra entre una puerta del inmueble que da a la calle y otra, ya dentro, que franquea el paso a lo que denomina "domicilio", de suerte que, además, el espacio entre ambas puertas dispone también de un segundo acceso, de ineludible uso como paso hacia otro domicilio sito en planta superior.
Por otra parte califica ese espacio entre accesos como establecimiento comercial. Para tal valoración parte, de la precedente descripción y del testimonio policial que así lo indica. A mayor abundamiento relata como encima de la puerta que da acceso al inmueble desde la calle, se encontraba colocado un rótulo indicador de la dedicación comercial del citado espacio y que rezaba Lampistería.
Así pues la alegación del recurrente se encuentra huérfano de todo apoyo probatorio. Ni puede admitirse su descalificación como arbitraria de la citada valoración de la sentencia. En efecto ésta es compatible con que la segunda puerta permita acceder a otro espacio ¬la sentencia lo denomina habitáculo¬ sito en la misma planta y que éste, autónomo, sea el único dedicado a vivienda.
El motivo se desestima.
El segundo de los motivos, dentro de las denuncias de contenido constitucional, reprocha a la sentencia la infracción de la garantía de tutela judicial efectiva, siquiera no especifique nítidamente cual sea el aspecto de su plural contenido que determina esa supuesta infracción.
Lo que afirma el recurrente es que los análisis de sustancia intervenida, realizados mediante drogotest, son contradichos por el análisis realizado en el Instituto de Toxicología, que advierten de que no fue hallado resultado positivo de heroína.
La sentencia advierte de que, aunque existe tal contradicción respecto de parte de las sustancias ocupadas, parte de éstas, según el informe del Instituto, dieron resultado positivo de heroína.
Por ello el motivo también se rechaza.
Finalmente, con apoyo del Ministerio Fiscal, alega el recurrente que no ha sido determinada la pena de multa con adecuación a lo dispuesto en el art 66 del Código Penal cuya infracción se denuncia al amparo del art 849.1 de la leer.
Dado que, en los hechos que se declaran probados, se proclama que el precio de la droga intervenida alcanza los 60 euros en el mercado ilícito, la pena no puede superar su triplo. Por ello, con estimación del motivo debemos casar la sentencia en este particular.
La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Conrado , contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincialde Barcelona, con fecha 18 de junio de 2013 , que le condenó por un delito contra la salud pública. Sentencia que casamos y anulamos parcialmente, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas de este recurso.
Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil catorce.
En la causa rollo nº 90/2012, seguida por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante de las Diligencias Previas nº 2355/11, abiertas por el de Instrucción nº 6 de Barcelona por un delito contra la salud pública, contra Conrado , con NIE nº NUM001 , nacido en Pakistán el NUM002 de 1980, hijo de Jacinto y Marí Juana , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 18 de junio de 2013 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.
ÚNICO.- Se admite la declaración de hechos probados de la recurrida.
ÚNICO.- De conformidad con lo que dejamos expuesto en la sentencia de casación, y como indica el Ministerio Fiscal en su impugnación con apoyo parcial del recurso, de la sentencia deriva que la cantidad de principio activo de heroína ocupada asciende a 10,112 gramos, que, al valor de 60 euros por gramo, arroja un valor de 606,72 euros. Dada la pena privativa de libertad impuesta, que excede del mínimo, pero no supera los cinco años, se fija en el doble con exclusión de los céntimos el importe de la multa y en 25 días los de responsabilidad personal en caso de impago por insolvencia.
Por ello
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Conrado , mayor de edad y sin antecedentes penales como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA de MIL DOSCIENTOS TRECE euros (1.213), con responsabilidad persona subsidiaria de 25 días de privación de libertad en caso de impago de la multa en caso de insolvencia, y al pago de las costas procesales de instancia.
Decomísese la sustancia intervenida y destrúyase en el caso de que todavía no lo hubiera sido.
Asimismo dése el destino legal al dinero intervenido al acusado.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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