SAP Madrid 104/2014, 20 de Marzo de 2014
| Ponente | JESUS CELESTINO RUEDA LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2014:3849 |
| Número de Recurso | 759/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 104/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 18ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013244
Recurso de Apelación 759/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1689/2012
APELANTE: BANKIA S.A.
PROCURADOR: D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: D./Dña. Gracia
PROCURADOR: D./Dña. AGUSTIN SANZ ARROYO
SENTENCIA Nº 104/2014
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
En Madrid, a veinte de marzo de dos mil catorce.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA, S.A. representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y de otra, como apelada demandante DOÑA Gracia representada por el Procurador Sr. Sanz Arroyo, seguidos por el trámite de juicio ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, en fecha 12 de septiembre de 2013, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Gracia, representada por el Procurador de los Tribunales don Agustín Sanz Arroyo y dirigida por el Letrado doña Rosa María López López, contra BANKIA S.A. representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes 22-05-09 suscrito entre ambas partes, CONDENANDO a la demandada a reintegrar a la parte actora la suma de 41.000 euros, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la orden de suscripción por canje de las participaciones preferentes, debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por la actora en concepto de intereses abonados por la demandada, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción. Estas operaciones se realizarán en ejecución de la presente sentencia, y todo ello con expresa imposición a BANKIA de las costas procesales".
Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.
Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de marzo de 2014.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Con fundamento legal, entre otros, en los arts. 1300 y ss C.c . en relación entre otros con el artº. 79.bis de la ley 24/1988, se ejercitó en su día por la demandante acción instando la declaración de nulidad por vicio en la prestación del consentimiento del contrato de adquisición de participaciones preferentes de la entidad demandada fechado el 22 de mayo de 2009, por importe de 41.000.- # y subsidiariamente la resolución del mismo por incumplimiento de los deberes de información y documentación por la demandada, en ambos casos con las consecuencias indemnizatorias oportunas, pretensión a la que se formuló oposición en la forma que consta en autos, alegando con carácter previo la demandada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido dirigida la demanda también contra la entidad Caja Madrid Finance Preferred, S.A. como emisora de las participaciones vendidas, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba íntegramente la demanda declarándose la nulidad del mencionado contrato con la indemnización correspondiente e interponiéndose por la demandada el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en su discrepancia tanto con la desestimación en el acto de audiencia previa del alegado defecto litisconsorcial como en cuanto al fondo con la consideración como contrato de asesoramiento de la relación existente determinante de la contratación del producto, y en cuanto a la valoración de la prueba referida a la existencia de incumplimientos contractuales por su parte sobre el test de idoneidad y sobre la concurrencia de vicios en la prestación del consentimiento por la demandante.
Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada y comenzando por el examen del primero de los motivos consignados en el farragoso escrito de interposición del recurso de apelación en el que se muestra su disconformidad con la resolución de instancia desestimatoria de la excepción de defecto litisconsorcial pasivo, no puede sino reiterarse, porque reiterativa es la argumentación de la recurrente en otros procesos, el contenido de la reciente sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2014, última de las varias ya dictadas en igual sentido, en cuya virtud "... El motivo se desestima, pues como ha tenido ocasión de decir repetidamente el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de fecha 18 de junio de 2003 "... La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato cuya ejecución se discute, carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente a un proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo ( art. 1257 CC )". Pues bien el presente caso se hace descansar en la supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario, o necesidades de traer al procedimiento a la denominada Cajamadrid Finance Preferred en el hecho de haber sido, al parecer, esta entidad la emisora de las denominadas participaciones preferentes de tal manera que producida la nulidad del contrato de adquisición de las mismas en realidad tendría que ser la referida entidad la que se anotara en su cuenta de resultados. Sin embargo, olvida la parte demandada hoy apelante que, en primer lugar y, como se pone de manifiesto en la lectura de los documentos aportados con la demanda que no han sido contradichos por la demandada no ha aportado documentos diferentes, la adquisición de las participaciones se hizo a través de BANKIA, S.A., y no se hace mención alguna a esa denominada Cajamadrid Finance Preferred. Pero es que además peticionándose como se peticiona la nulidad del contrato por un supuesto vicio del consentimiento es evidente que dicho vicio del consentimiento de existir solamente ha podido ser cometido por la hoy demandada y apelante, pues no consta que la supuesta entidad que supuestamente ha emitido las participaciones haya tenido relación alguna en el contrato cuya nulidad se pide....".
Pero es que además la hoy recurrente al fundar ese defecto liticonsorcial no niega su legitimación pasiva sino que defiende que junto a Bankia debe de ser demandada también la entidad emisora de las participaciones y que es una filial de la antigua Caja de Madrid, manifestando no obstante que de no ser llamada a juicio devendría imposible la ejecución de la sentencia estimatoria que se dictase. Pues bien, no es ello así como bien conoce la recurrente puesto que no es la filial emisora la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros "En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes ".
Quizá por ello, como se dijo es por lo que toda la documentación recibida por la demandante en el curso de la contratación lleva el anagrama de Caja Madrid y no se hace mención a que la contratante o emisora sea una entidad filial, salvo en el resumen de la emisión y siempre con igual logo, sin que en el resguardo de la operación, folio 16 de los autos documento 3 de la demanda, se haga la más mínima referencia, ni siquiera en la letra minúscula al pie del mismo, de que los títulos no son emitidos por Caja Madrid sino por Caja Madrid Finance Preferred S.A, la cual pertenecía al 100% al grupo Caja Madrid con los efectos derivados de la citada normativa (esencialmente y en lo que ahora afecta que los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su...
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