SAP Madrid 205/2008, 31 de Julio de 2008
| Ponente | PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2008:12479 |
| Número de Recurso | 47/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 205/2008 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00205/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28
MADRID
t6
C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27
Tfno : 914933189 Fax : 914931996
S E N T E N C I A 205/08
t6
Rollo: RECURSO DE APELACION 47/2008
Proc. Origen: Ramo Separado Pieza 3ª de la Quiebra 1064/02
Organo Procedencia : Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid
Recurrente: D. Cesar, Dña. Ángeles, D Daniel, Dña. Mónica, D Alvaro, Dña. Blanca, D. Juan Francisco, Dña. Paloma, Dña. Celestina y Mercantil MASGASVER
Procurador: Dña. Esther Martín Cabanillas
Abogado: D. Ricardo Ayala Martínez
Recurrente: SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA NUEVA CASTELLANA II
Procurador : D. Gumersindo Luis García Fernández
Abogado : D. Francisco Prada Ganoso
Recurrido: Sindicatura de la Quiebra Comercializadora Peninsular de Viviendas (CPV)
Procurador: Dña. Susana Tellez Andrez
Abogado: D. Fernando Suárez Lozano
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. RAFAEL SARAZA JIMENA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ
D. PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ
En Madrid, a treinta y uno de julio de 2008
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don RAFAEL SARAZA JIMENA, Don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ y Don PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 47/2008 interpuesto contra la Sentencia de fecha 4 de julio de 2007 dictada en la Pieza Tercera de la Quiebra 1064/2002 seguida ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante la "Sociedad Cooperativa Madrileña Nueva Castellana II" y D. Cesar y otros, siendo apelada la Sindicatura de la Quiebra CPV, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ.
Las actuaciones procesales de la pieza se iniciaron mediante escrito presentado en fecha 17 de diciembre de 2003 por el Depositario de la Quiebra de la entidad COMERCIALIZADORA PENINSULAR DE VIVIENDAS S.A. solicitando la Modificación de la Fecha de Retroacción y, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que: "Tenga por hechas las anteriores alegaciones y, conforme a ellas, dicte Auto por el que, tras los trámites oportunos, acuerde la modificación de la fecha de retroacción, fijándola en 1 de enero de 1.999, todo ello con lo demás procedente en derecho"
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado Primera Instancia número 9 de Madrid dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2007 estimando íntegramente la cuestión incidental planteada por el Sr. Depositario sin hacer pronunciamiento alguno en costas respecto de este incidente.
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por las representaciones de "Sociedad Cooperativa Madrileña Nueva Castellana II" y de D. Cesar y otros, se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Declarada en situación de quiebra la entidad COMERCIALIZADORA PENINSULAR DE VIVIENDAS, S.L. (en adelante CPV) por Auto de 5 de diciembre de 2002 del Juzgado de 1ª Instancia número 9 de Madrid, se fijó en dicha resolución el día 1 de enero de 2002 como la fecha a la que con carácter provisional debían retrotraerse los efectos de aquella declaración.
Por el Sr. DEPOSITARIO de la quiebra se promovió proceso incidental tendente a la modificación de la fecha de retroacción provisionalmente establecida y a su fijación en el 1 de enero de 1999 (iniciativa procesal en la que más tarde le sucedió la SINDICATURA de la quiebra cuando tomó posesión de su cargo), y a dicha pretensión se opusieron tanto la entidad SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA NUEVA CASTELLANA II (en adelante NUEVA CASTELLANA) como Don Cesar y otros.
La sentencia recaída en el incidente estimó la pretensión deducida fijando la fecha de retroacción de la quiebra en el día 1 de enero de 1999. Y, disconformes con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alzan SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA NUEVA CASTELLANA II y Don Cesar y otros a través de sendos recursos de apelación.
La apelante NUEVA CASTELLANA planteó diversas objeciones naturaleza procesal capaces, en su sentir, de imposibilitar un pronunciamiento sobre el fondo, cuestiones que, por su propia naturaleza, analizaremos con carácter prioritario.
Razona dicha apelante en primer lugar que el depositario no es parte procesal en la quiebra, circunstancia que le privaría de legitimación activa para promover un incidente como el que es objeto del presente recurso. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial es contraria a este punto de vista. Las S.T.S. de 9 de diciembre de 1981 y de 15 de noviembre de 1991 reconocen al depositario plena legitimación para promover acciones de nulidad radical de los actos dispositivos realizados por el quebrado durante el periodo de retroacción, por lo que, si se le reconoce lo más, parece difícil que se le pueda discutir capacidad para la adopción de iniciativas procesales que, cual la pretensión de modificación de la fecha de retroacción, no constituyen sino actividades preparatorias del ejercicio de aquellas acciones.
En efecto, si bien es cierto que la fisonomía del depositario en el Código de Comercio de 1829 parece relegada a la figura de un simple órgano custodio de los bienes de la masa (Art. 1044,4ª ), lo cierto es que en la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 dicho órgano concursal se aproxima mucho más a la idea de un administrador y de un representante de lo intereses de la masa. Así, el Art. 1181 (aplicable a la quiebra por virtud de lo dispuesto en el Art. 1319 ) le denomina "depositario- administrador" y dice de él que "..tendrá la representación del concurso hasta que los Síndicos tomen posesión de su cargo..", siendo de destacar que esa función primordial de "representar al concurso" comprende conceptualmente dentro de su ámbito la de ejercitar las acciones que correspondan a la defensa de los intereses de este (Art. 1218,1ª, para los síndicos).
La apelante, que admite en esencia dicho planteamiento en torno a la naturaleza de las funciones encomendadas al depositario, concede que es posible la actuación procesal de este en litigios que se sustancien fuera de la propia quiebra pero no en el seno de esta última. Se trata, sin embargo, de un punto de vista carente de soporte legal. Que el depositario sea subordinado y dependiente del juez que le nombró y que este pueda removerlo a voluntad es algo que ya se encuentra implícito en el diseño legal de la figura sin que, no obstante, ello haya representado óbice de clase alguna para que el legislador le otorgue la función de "representar al concurso" hasta que tenga lugar el nombramiento de los síndicos. También en la nueva Ley Concursal el juez está facultado para cesar de oficio y motivadamente a los administradores concursales mediante resolución motivada que tiene el expreso carácter de irrecurrible (Arts. 37 y 39 de la Ley Concursal ) sin que nadie ponga en duda que la Administración Concursal (dos de cuyos miembros son nombrados por el juez) sea parte en los variopintos incidentes que pueden suscitarse en el seno del concurso. Por lo demás, de ser consecuentes con el argumento de la recurrente, que considera en peligro la imparcialidad del juez por su vinculación funcional con el depositario, habríamos de admitir también que la actuación de este último resultaría por completo inviable dado que, una vez situados en el seno del proceso de quiebra y no al margen de él, no existiría razón alguna para discriminar entre actuaciones procesales de tipo incidental (que según la recurrente le estarían vedadas al depositario) y otro tipo de iniciativas procesales que el depositario debe asumir. Y así, vgr, habría base también para poner en duda la imparcialidad del juez de la quiebra a la hora de decidir sobre la petición de acumulación que el Art. 1187 L.E.C. obliga a formular inexcusablemente al depositario.
Por lo demás, lo relevante es determinar si el depositario se encuentra o no facultado para promover incidentes como el presente, ya que, si la respuesta a dicho interrogante es afirmativa (y ya hemos visto que lo es), entonces lo que no cabe es negar la tutela judicial al litigante provisto de legitimación sobre la base de que existe riesgo de que el juez no sea imparcial con él. Si la apelante considera que la subordinación del depositario respecto del juez es circunstancia capaz de comprometer la imparcialidad de este, entonces debió promover incidente de recusación y no a la inversa, esto es, tratar de conjurar dicho riesgo acudiendo al expediente de negar al depositario, lisa y llanamente, la posibilidad de ejercitar la acción que le asiste.
Argumenta también NUEVA CASTELLANA que, transcurridos los 30 días que contempla el Art. 1062 del Código de Comercio de 1829 sin que se hubiera producido el nombramiento de los síndicos, devino ilegal la actuación del depositario y, por consiguiente, nulos todos sus actos. Sin embargo, después de invocar diversos preceptos legales -algunos de rango constitucional- en apoyo de dicha afirmación, desconocemos cual pueda ser la cobertura legal que conduce a dicha apelante a proponer que el efecto jurídico consecutivo a una demora de los trámites procesales conducentes al nombramiento de los síndicos consista, precisamente, en la caducidad del cargo de depositario. El Art. 1181 L.E.C. de 1881 establece con claridad que...
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