ATS 386/2014, 27 de Febrero de 2014

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (sección 2ª), en el Rollo de Sala 66/2012, dimanante de las Diligencias Previas 541/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Corcubión, se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2013 en la que se condenó a Geronimo y a Olegario como autores penalmente responsables del delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas para cada uno de ellos de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2518 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 20 días, así como el abono por mitad de las costas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación contra la citada sentencia:

-Por el Procurador D. Armando García de la Calle actuando en representación de Olegario , con base en dos motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE , en relación con el artículo 368 del CP . 2) Por infracción de precepto constitucional, del artículo 24.2 de la CE , en relación con el artículo 368 y 374 del CP .

-Por la Procuradora Dña. María Eugenia Carmona Alonso, actuando en representación de Geronimo con base en seis motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, del artículo 852 de la LECrim , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del artículo 24.1 de la CE , derecho a la presunción de inocencia. 2) Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del artículo 24.1 de la CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. 3) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , en relación con los artículos 14 y 368 del CP , puesto que el tribunal ha condenado dando por supuesta la preordenación al tráfico. 4) Por infracción de ley, del artículo 849.1 de la LECrim , en relación con la inaplicación del artículo 368.2 del CP . 5) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , en relación con la inaplicación del artículo 21.1 del CP . 6) Por infracción de ley, del artículo 849.1 de la LECrim , por vulneración del artículo 66 en relación con el articulo 368.2 y 21.2º, todos ellos del CP .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

A) Como primer motivo del recurso de Olegario se alega infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE , en relación con el artículo 368 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que el único vínculo del recurrente con la droga incautada es la titularidad del vehículo donde fue hallada la misma. El conductor lo exoneró de cualquier responsabilidad y afirmó que tenía el coche porque eran amigos y porque el suyo estaba en el taller.

A continuación se contiene en el recurso una valoración de prácticamente toda la prueba practicada, que difiere de la que en su día realizó la Sala, señalándose que los agentes que declaran incurren en contradicciones, y no se identificó a ninguno de los presuntos compradores ni se interceptó droga alguna en las ventas supuestamente observadas; que la investigación se inicia por las manifestaciones de Alvaro , quien obró por motivos espurios; que los objetos hallados en el domicilio no son considerados por el recurrente como justificativos de dedicarse al tráfico de sustancias; y por último, que frente a las manifestaciones contenidas en la sentencia respecto a su capacidad económica para comprar el vehículo donde se halló la droga, el mismo lo adquirió cuando trabajaba.

Como segundo motivo del recurso de Olegario se alega infracción de precepto constitucional, del artículo 24.2 de la CE , en relación con el artículo 368 y 374 del CP .

En el desarrollo del motivo se incide en la falta de prueba del destino del vehículo modelo "Passat" al tráfico de droga, siendo así que el acusado Geronimo se desplazaba siempre en un Fiat Stylo.

Como primer motivo del recurso de Geronimo se alega infracción de precepto constitucional, del artículo 852 de la LECrim , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del artículo 24.1 de la CE , derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se argumenta que no ha quedado acreditada ninguna transacción. Analizados los testimonios de los agentes, prácticamente ninguno se acordaba con detalle de lo sucedido, no se ha identificado a ningún comprador, no se interceptó ninguna papeleta, y existen motivos espurios en la declaración del denunciante inicial.

Como tercer motivo en el recurso de Geronimo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , en relación con los artículos 14 y 368 del CP , puesto que el tribunal ha condenado dando por supuesta la preordenación al tráfico.

En el desarrollo del motivo se argumenta que dos son las cuestiones a tratar, el consumo compartido y la preordenación al tráfico. Dice el recurrente que concurren los requisitos para probar que la sustancia intervenida no estaba destinada a la venta a terceros.

Los anteriores motivos pueden resolverse conjuntamente.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Hemos reiterado en numerosas sentencias que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, en la cual, mediante un mecanismo lógico complejo se puede llegar a afirmar, como conclusión, la realidad de un hecho mediante el razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que estén suficientemente acreditados. Si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional, que son las siguientes: a) que los indicios estén plenamente acreditados; sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate de probar; y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí; b) que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado; c) el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

   De aplicación al caso que nos ocupa, hay que recordar que las circunstancias exigidas jurisprudencialmente para que exista la figura del consumo compartido, de naturaleza atípica, sobre la base de exclusión de todo peligro al bien jurídico protegido, se sintetizan en la STS 2032/2002 , exigiéndose para la aplicación de dicha figura: 1) que todos los consumidores concertados sean ya adictos, pues de no serlo se corre el riego de potenciar en alguno de ellos su adicción y deshabituación; 2) que el consumo se vaya a realizar de inmediato y en un lugar que se tenga la seguridad de que el peligro no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; 3) que la cantidad de sustancia sea insignificante y que el número de consumidores sea escaso y determinado, único medio de poder calibrar las circunstancias personales; y 4) que la acción sea esporádica e íntima, sin riesgo de trascendencia social. En igual sentido, más reciente, la STS 98/2005 .

3. En los hechos probados de la sentencia se relata que se estableció un dispositivo de seguimiento y vigilancia de los acusados entre los días 2 de julio y 6 de agosto de 2009 , concretamente en las fechas 3, 4, 10, 12, 25 y 31 de julio, y 6 de agosto; pudiendo comprobarse que los mismos hacían numerosas entregas de cocaína a terceras personas a cambio de cantidades de dinero, en las inmediaciones de un centro comercial y en distintos pubs, en varias localidades.

   El día 13 de agosto de 2009, los agentes observaron que el acusado Geronimo salió de un bar llevando consigo un paquete, se introdujo en un vehículo modelo "Passat" propiedad del otro acusado, Olegario , y tras ser interceptado por los agentes, se comprobó que se trataba de cocaína, con un peso de 77, 940 gramos y una pureza del 26,34%. Ese turismo era utilizado por los acusados para esa actividad de venta de estupefacientes.

   Efectuados sendos registros en los respectivos domicilios de los acusados, que voluntariamente accedieron a ello, se localizaron en el domicilio de Geronimo , escondidos en un altavoz de una cadena musical, diversos papeles manuscritos, con listas de nombres de personas y cantidades o sumas, así como 19 de pastillas de ciclofalina, sustancia que contiene piracetam, que también fue detectada en la cocaína intervenida.

   En el domicilio de Olegario , se halló una balanza de precisión, un trozo de resina de cannabis con un peso neto de 14,427 gramos, y 15 pastillas de ciclofalina.

   La cocaína intervenida tendría en el mercado ilícito un valor de 2.448, 87 euros, y la resina de cannabis de 69,35 euros.

   La causa estuvo paralizada, sin que se practicara diligencia alguna, desde el mes de octubre del año 2009, hasta el mes de julio del año 2010.

   Los motivos alegados por los recurrentes exigen analizar, en primer lugar, la prueba de que dispuso el Tribunal y la valoración que realizó de la misma. Este material probatorio es el siguiente:

   -La existencia de la droga viene acreditada por el paquete que fue interceptado en poder de Geronimo , que contenía cocaína; además de por el cannabis hallado en el domicilio de Olegario .

   -En lo que se refiere al destino de la sustancia al tráfico, se infiere por la testifical de los agentes, que ratificaron en el acto del juicio el seguimiento de los acusados en el periodo señalado en los hechos probados. Relataron cómo veían a los acusados, indistintamente, extraer objetos o bolsitas pequeñas de un bolsillo del pantalón, o de dentro del mismo, de entre su ropa interior, y que entregaban a personas diversas, a cambio de dinero. Los agentes reconocen que no podían saber cuál era el contenido de esas bolsitas, pero sí que no tenían duda de que observaron la entrega de dinero.

   Los agentes NUM000 y NUM001 declararon que llegaron a estar tan cerca de los acusados que oían como los presuntos compradores decían "necesito medio", "necesito 1 gramo", contestando los acusados que no había problema y era cuando se producía la entrega de un objeto a cambio de dinero.

   Es cierto que no se interceptaron los objetos entregados, si bien considera la Sala que ello no impide efectuar la inferencia de que se estaban realizando ventas de droga, habida cuenta de la reiteración de estas actividades; el lugar donde se producían los intercambios (establecimientos de ocio nocturno o encuentros en la vía pública); y la rapidez o fugacidad de esos intercambios.

   Dicen los recurrentes que las declaraciones de los agentes son poco concretas y ambiguas, pero a efectos de acreditar la existencia de los intercambios, examinada el acta del juicio oral, puede comprobarse que varios de ellos ratifican los mismos. Así, además de las menciones que se hacen en la sentencia, podemos citar a los agentes NUM002 NUM003 , que manifiestan que vieron varios intercambios; o el agente NUM004 , que afirma también que vio un intercambio en el seguimiento en el que participó. Respecto a que no puedan acreditar los días y lugares exactos en que los intercambios tuvieron lugar, es algo absolutamente comprensible, dado el tiempo transcurrido y el número de intervenciones similares que los mismos habrán realizado desde los hechos objeto de este procedimiento, por lo que resulta admisible que se ratifiquen en el atestado, y no recuerden fechas o detalles concretos.

   Añade la sentencia que concurren otros datos propios de este tipo de conductas: hallazgo de una báscula de precisión en el domicilio de Olegario ; del medicamento de ciclofalina en los dos domicilios, el cual contiene piracetam, componente que estaba también en la droga hallada en el paquete intervenido; y los papeles con anotaciones de nombres y cantidades.

   Respecto a las alegaciones de los recurrentes relativas a que los efectos hallados pertenecían a la novia de uno de los acusados, en el caso de Olegario , o al propietario de la vivienda, en el caso de Geronimo , no resultan acreditadas, puesto que ninguno de ellos ha comparecido en el acto del juicio para ratificarlo, y no deja de ser una coincidencia, a juicio de la Sala, que ambas personas estuvieran tomando un medicamento que contiene el mismo activo, que a su vez se encuentra también en el paquete de droga hallado.

   A ello se une el intento de huir de Geronimo cuando ve a la Policía; la falta de constancia de que los acusados tuvieran capacidad económica para adquirir la droga, pues Geronimo no tenía trabajo en el momento de los hechos, y se dedicaba a hacer "chapuzas" según dijo en su declaración en fase de instrucción; y el otro acusado, Olegario , tampoco tenía ocupación laboral, reconociendo, también ante el Juez de Instrucción que se hallaba parado y había agotado la prestación; no se acredita tampoco cómo adquirió Olegario el vehículo donde se encontró la droga, nuevo, cuando no disponía de ingresos, llegando a decir el acusado que había dejado de pagar los plazos mensuales del mismo. En el plenario dijo que era "pincha discos", pero no acredita qué ingresos tiene.

   Por otro lado, no ha quedado acreditada la explicación dada por Geronimo de que la droga estaba destinada a su consumo y el de unos amigos, entre los que no se encontraba Olegario . Dice la sentencia que no puede apreciarse sobre la base de la propia declaración del acusado Geronimo y del testigo Antonio que estemos ante un consumo compartido. Estas dos personas no se ponen de acuerdo sobre el número de componentes del grupo; tampoco se concreta el lugar dónde se iba a consumir; y las fechas son también ambiguas, se dice que la droga es para las fiestas de la localidad, durante la semana del 13 al 20 de agosto. Considera la Sala que son demasiadas imprecisiones para apreciar un consumo compartido.

   Entendemos que la decisión de la Sala es correcta, puesto que no concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar esta situación, los supuestos amigos no están concretados; por lo que no se conoce si son o no consumidores; tampoco el lugar concreto, por lo que no puede saberse si será cerrado o accederán terceros; y ni siquiera se concretan las fechas. Faltando estos presupuestos básicos el consumo compartido queda excluido.

   Examinados los indicios: la droga encontrada en el vehículo conducido por Geronimo y de titularidad de Olegario ; los intercambios de paquetes por dinero que fueron observados por los agentes a cargo de ambos acusados; los hallazgos en sus respectivos domicilios; y la ausencia de ingresos lícitos acreditados, la inferencia que realiza la Sala respecto de ambos, ha de considerarse racional y fundada, y ausente de toda arbitrariedad.

   En definitiva, en el recurso de Olegario se efectua una valoración individual de cada uno de los indicios enumerados, con el fin de desvirtuarlos. Así, como ya se apuntó, se cuestionan las declaraciones de los agentes, porque no identificaron a los supuestos compradores, ni incautaron las sustancias presuntamente entregadas; se desvirtúa la denuncia por haberse realizado por venganza; se da una explicación a los objetos hallados en la casa; etc; no obstante, se trata de valorar todos los indicios conjuntamente, de forma global, tal y como se ha efectuado en la sentencia, no siendo admisible por tanto, como pretende el recurrente, intentar proporcionar una explicación de cada uno de ellos por separado, sin ponerlos en conexión, para así concluir que de forma individual son insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.

   En lo que se refiere a la utilización del vehículo para el tráfico de sustancias, se acredita por las declaraciones de los agentes, y porque es el coche utilizado por Geronimo el día en que se intercepta la droga.

   Respecto a Geronimo , no puede prosperar el consumo compartido, y ha quedado acreditado el destino al tráfico de las sustancias por la prueba indiciaria expuesta.

   En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885.1 de la LECrim .

Como segundo motivo del recurso de Geronimo se alega infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del artículo 24.1 de la CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

En el desarrollo del motivo se argumenta que se ha producido una ruptura de la cadena de custodia, por cuanto no existe ninguna garantía de que se haya analizado la sustancia aprehendida.

Se alega que el atestado fue impugnado; que no comparece en juicio Lucas , quien se supone recibió la sustancia para analizarla; que hay un acta de destrucción de sustancia correspondiente a otro procedimiento; que en el folio 31 se habla de 16 gramos de cocaína; que inicialmente en el atestado se habla de 86 gramos de sustancia intervenida y posteriormente en el análisis de 77 gramos.

2. En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

   Los protocolos de actuación que responden incluso a " stándares" internaciones, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ).

3. En relación con esta cuestión dice la sentencia que, en primer lugar, el acusado Geronimo no negó que el paquete que se incautó en su vehículo tuviera cocaína, ni planteó, cuando se le preguntó por el Ministerio Fiscal cuál era el destino de la misma, objeción alguna relativa a que la cantidad que se le ocupó fuera diferente de la que se hubiera remitido y analizado.

   Respecto a la cadena de custodia se señala que el folio 94, en el que se autoriza la destrucción de sustancias en cantidad y clase que no coinciden con las incautadas, ha de considerarse un simple error material.

   En el juicio oral compareció el perito que autorizó dicho destrucción y que efectuó también el análisis de las sustancias y ratificó el mismo, sin que por la defensa se le hiciera reseña alguna sobre esa circunstancia, ni resultara del examen del perito que se hubiera cometido cambio o error alguno.

   Por ello, la Sala da por probado que la sustancia incautada en poder del acusado era cocaína, en la cantidad y pureza que se recoge en el relato de hechos probados.

   Consideramos que la decisión de la Sala es correcta, no consta que la sustancia haya quedado fuera del control policial o judicial en ningún momento, y como se ha expuesto, existe tan solo un error material en el documento relativo a la destrucción de la droga, folio 94, que se corresponde con un procedimiento distinto, concretamente las Diligencias Previas 276/09, como se aprecia en el propio documento, por lo que ninguna relevancia probatoria puede tener a efectos de acreditar una posible ruptura de la cadena de custodia.

   A lo anterior ha de añadirse que al folio 120 de las actuaciones consta aportado el acta de destrucción de sustancia que se corresponde con la presente causa, por lo que el posible error ha sido subsanado.

   Respecto a la diferencia de peso de la droga entre el señalado en el atestado y el que figura en el informe pericial, se debe a que inicialmente se trata de peso bruto y después de peso neto, además de que el peso para el informe es siempre más preciso y exacto por los medios utilizados.

   En relación con la cadena que siguió la sustancia, obra al folio 98 acta de recogida de la sustancia en el Área de Sanidad, figurando el número de agente que entrega la misma, y el del funcionario que la recibe, siendo éste Lucas , constando la firma de ambos. Dice el recurrente que el citado funcionario no compareció a declarar como testigo, si bien se entiende que no es necesario, puesto que comparece el perito que realizó el análisis de la sustancia y cuya firma aparece en el mismo, esto es, D. Eloy .

   En este sentido, se destaca que el informe pericial que obra al folio 99, identifica correctamente el procedimiento, Diligencias Previas 541/2009; y el Juzgado que conoce de las actuaciones; el perito que realizó el análisis, D. Eloy , ha comparecido en el acto del juicio y ha ratificado el informe obrante en las actuaciones.

   En definitiva, consta el acta de entrega, el análisis de la sustancia, y ha sido corregido el error existente respecto al acta de destrucción. Además el perito que realiza el análisis de las sustancias comparece en juicio oral para ratificar su informe, por lo que ninguna ruptura de la cadena de custodia puede apreciarse.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1 de la LECrim

A) Como cuarto motivo del recurso de Geronimo se alega infracción de ley, del artículo 849.1 de la LECrim , en relación con la inaplicación del artículo 368.2 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que teniendo en cuanta la escasa cantidad de sustancia incautada, 20,5 gramos de cocaína pura, y las circunstancias personales del acusado, que estaba pasando por una depresión en el momento de los hechos, y era consumidor de droga, resulta aplicable el tipo atenuado.

No existe prueba que fundamente que el medio de vida de los acusados era el menudeo, como se afirma en la sentencia.

2. Respecto al artículo 368.2 del CP , el mismo otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

3. En relación con este punto dice la sentencia que no estamos ante un supuesto de ventas esporádicas y muy pequeñas, sino que nos encontramos con sucesivas ventas a terceras personas, de forma reiterada, haciendo de esa actividad una verdadera profesión, y sin que se haya acreditado la condición de consumidores de los acusados. Se valora también la cantidad de cocaína intervenida.

Las consideraciones de la Sala son acertadas. En primer lugar, la cantidad hallada no puede calificarse de escasa entidad. Además, habiendo quedado acreditado, según se recoge en el relato de hechos probados, que los acusados se dedican regularmente a la venta de sustancias estupefacientes a terceros, nos encontramos con una habitualidad que impide la aplicación del tipo atenuado, habida cuenta del peligro que supone para el bien jurídico tutelado, la salud pública. A mayor abundamiento, no concurren circunstancias personales, tales como grave adicción, precaria situación económica, etc, que pudieran justificar la atenuación de la pena que conlleva la aplicación de este artículo.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1 de la LECrim .

A) Como quinto motivo de casación del recurso de Geronimo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , en relación con la inaplicación del artículo 21.1 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que el Tribunal no tuvo en cuenta la condición de toxicómano del recurrente en el momento de los hechos.

2. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."( STS 946/2011, de 14 de septiembre .

3. La sentencia ya se pronunció sobre este extremo y estableció que no concurría la circunstancia atenuante de adicción respecto del recurrente. Por parte de su letrado se aportó un informe médico, según el cual, en el mes de septiembre del año 2008, Geronimo solicitó asistencia por un proceso ansioso en relación con un consumo de drogas (cocaína y hachís), que dice que persiste en el mes de marzo del año 2009, y que con posterioridad, a partir de febrero del año 2011, disminuye.

Considera la Sala que esos datos son insuficientes para justificar una grave adicción del acusado que exige el artículo 21.2 del CP que se invoca para su aplicación.

Examinados los criterios jurisprudenciales antes expuestos, ha de considerarse justificada la decisión de la Sala. Tan solo se acredita que el acusado ha sido consumidor de sustancias estupefacientes, más no se acredita que en el momento de los hechos se encontrara bajo la influencia de dichas sustancias; y tampoco se conoce la intensidad del consumo alegado; en consecuencia, no concurren los factores necesarios para poder afirmar que el acusado actuaba a causa de una grave adicción, pues la misma no queda probada, ni tampoco que estuviera bajo la influencia de ningún tipo de sustancia. En definitiva, no se justifica ninguna alteración o disminución de la capacidad volitiva o cognitiva del acusado, que pudiera fundamentar una atenuación de la pena impuesta.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1 de la LECrim .

A) Como sexto motivo de casación del recurso de Geronimo se alega infracción de ley, del artículo 849.1 de la LECrim , por vulneración del artículo 66 en relación con el articulo 368.2 y 21.2º, todos ellos del CP .

En el desarrollo del motivo se alega que debiendo aplicarse el artículo 368.2 del CP , debe rebajarse la pena en un grado, y al concurrir dos atenuantes, drogadicción y dilaciones indebidas, rebajarse otro grado más, por lo que quedaría fijada en 9 meses de prisión.

2. En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» ( Sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995 , entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999 , la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional en Sentencia de 10-3-1997 afirma que «la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 , fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior».

3. Habida cuenta de que este motivo parte de dos premisas: que se hubiera aplicado el tipo atenuado del artículo 368.2 del CP , y que se hubiera estimado la atenuante de drogadicción, ninguna de las cuales se ha cumplido, no procede la rebaja de la pena que se solicita.

Por otro lado, la pena impuesta se corresponde con el tipo penal realmente aplicado, el artículo 368 del CP , y la estimación de una sola atenuante, las dilaciones indebidas, que exige la imposición de la pena en su mitad inferior. Siendo así que los límites fijados en el precepto aplicado sitúan la prisión entre tres y seis años, y que se ha impuesto una pena privativa de libertad de 3 años de prisión, no solo se ha fijado la misma en la mitad inferior, sino que se ha condenado a la pena mínima, tal y como explica la sentencia en el Fundamento de Derecho Tercero.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: