ATS 204/2014, 20 de Febrero de 2014
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2014:1368A |
| Número de Recurso | 2173/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 204/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª), en autos nº Rollo de Sala 50/2013, dimanante de Diligencias Previas 184/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Roque, se dictó sentencia de fecha 10 de septiembre de 2013 , en la que se condenó "a Florentino , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, con relación a sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5.176'29 , con 90 días de arresto sustitutorio, y al pago de las costas procesales.
Que debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables, por falta de acusación, a Consuelo , del delito contra la salud pública, y se declaran las costas causadas a su instancia de oficio." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Florentino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Bermejo García. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones del art. 18 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
A) Se alega vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones del art. 18 de la Constitución . Se alega la nulidad de las escuchas telefónicas al no aportarse a la causa las Diligencias Previas nº 2162/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de la Línea de la Concepción, y nulidad de la prórroga de 8 de enero de 2010 , por falta de motivación.
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Como se indica en la STS 12-4-2011 , la petición de escuchas telefónicas exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial.
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La intervención inicial del teléfono del recurrente se produce en atención a la petición policial que consta en el folio 1 y siguientes de las actuaciones. Dicha intervención tiene como fundamento las vigilancias policiales. Se informa a tal efecto que al recurrente se le ha visto mantener contactos con Severino en el que éste le entrega dinero el día 2-11-2009, o el día 6-11-2009, en el que el recurrente recibe dinero a cambio de entregar un objeto a Alexander . El 16-11-2009, se produce otra entrega a cambio de dinero a Esteban . Es decir, la razón por la que se acuerda la intervención del teléfono está basada en las entregas de objetos sospechosos a varias personas. La aportación de las Diligencias Previas nº 2162/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de la Línea de la Concepción no es el fundamento de la medida de intervención telefónica acordada sobre el teléfono del acusado.
En relación con el auto de prórroga de intervención telefónica de 8 de enero de 2010 , dicha medida tiene como razón de ser el oficio policial de 7 de enero de 2010. El oficio expone el resultado de las escuchas practicadas hasta ese momento y las sospechas de su vinculación con el tráfico de drogas. Es más, se exponen las transcripciones telefónicas (folios 27 y siguientes del Tomo I) y los seguimientos efectuados sobre Florentino . El Juez de instrucción contó con todos los elementos necesarios para valorar la petición de prórroga de la intervención, y acordó la misma a la vista de los datos que le expuso la policía que eran expresivos de la dedicación del recurrente al tráfico de drogas.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración del informe emitido por la entidad GACAR, sobre la adicción a sustancias estupefacientes del recurrente a efectos de considerar esta circunstancia como atenuante.
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La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).
En numerosos precedentes de esta Sala hemos señalado que la drogadicción, como tal, no es motivo de atenuación de los delitos que el afectado cometa, salvo cuando pueda haberlos ejecutado en un estado que verdaderamente disminuya o excluya su capacidad de culpabilidad ( STS 20-12-2004 ). De la misma manera, la jurisprudencia afirma: "la simple condición de drogadicto carece de trascendencia atenuatoria" ( SSTS de 15-11-2002 y 22-9-2003 ).
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Los hechos enjuiciados suceden en una investigación policial que acontece a finales del año 2009 y culmina en agosto de 2010, con la detención del recurrente tras haber entregado a Pedro un total de 20 gr. de cocaína, con una riqueza del 22,1%. En los domicilios del recurrente se hallaron 92 gr. de hachís y 9 gramos de esta sustancia, recortes de plástico, 4720 euros en uno de los domicilios. En el otro domicilio se encontró también una importante cantidad de dinero en efectivo, un bolígrafo para detectar billetes falsos, cartuchos de munición y una escopeta de plomos en perfecto uso.
El informe alegado como prueba documental se refiere al inicio del programa rehabilitador en enero de 2010, admitiendo el consumo de droga en esa fecha. El perito psicólogo indica que en febrero de 2010, el recurrente estaba desintoxicado. Se deduce por el doctor que lo asistía, una recaída, porque a partir de esa fecha el recurrente deja de acudir al Centro de desintoxicación. Se trata de una deducción porque no comprobó esta circunstancia. Esto es, el Tribunal de instancia explica en el fundamento de derecho séptimo que no existe dato objetivo alguno que acredite el grado e importancia de la adicción del recurrente en la fecha en que ocurrieron los hechos. El hecho de ser consumidor de sustancias estupefacientes no supone por sí solo la aplicación de la atenuación del art. 21.2 del Código Penal . El Tribunal de instancia no se separa inmotivadamente del contenido de la información expuesta por el informe del GACAR porque éste por sí solo no demuestra las circunstancias volitivas e intelectivas alteradas por el consumo de tóxicos por parte del recurrente. El informe se refiere al inicio del programa rehabilitador en enero de 2010 admitiendo el consumo de drogas en esa fecha, pero no acredita que el recurrente tuviera afectadas sus facultades psíquicas y físicas, debido al consumo de tóxicos varios meses después.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del p.2 del art. 368 del Código Penal .
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Como afirma la STS 32/2011 de 25-1 : "Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado". Así, también se menciona que "la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica".
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Los hechos probados se refieren a la participación del recurrente en actos de tráfico de estupefacientes con terceros. En concreto se le vincula con la entrega a Pedro un total de 20 gr. de cocaína, con una riqueza del 22,1%. En los domicilios del recurrente se hallaron: 92 gr. de hachís y 9 gramos de esta sustancia, recortes de plástico, 4720 euros, en uno de los domicilios, y en el otro, un billete de 500 euros, 11 billetes de 100 euros, 42 billetes de 50 euros, 45 billetes de 20 euros, un billete de 10 euros, un bolígrafo para detectar billetes falsos, cartuchos de munición y una escopeta de plomos en perfecto uso.
No cabe apreciar la atenuación del p.2 del art. 368 del Código Penal al recurrente, porque los hechos probados denotan una actividad continuada en el tráfico de estupefacientes. El recurrente entregó 20 gr. de cocaína, a un tercero, tenía bajo su disposición unos 100 gr. de hachís, se le intervino una importante cantidad de dinero en efectivo en su domicilio, se produjo el hallazgo de útiles destinados para la manipulación de la droga y la realización de envoltorios, como son los recortes de plástico. Todo ello determina una dedicación habitual a esta actividad ilícita, lo que impide apreciar la atenuación dada la gravedad del hecho cometido.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
