ATS 96/2014, 23 de Enero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (sección 3º), en el Rollo de Sala 13/2011 , dimanante del Sumario 2/2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Puerto Real, se dictó sentencia en fecha 9 de septiembre de 2013 en la que se condenó a Carlos Jesús como autor penalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, concurriendo la agravante mixta de parentesco, a la pena de 12 años, 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Igualmente se impone la prohibición de acercarse a Crescencia , y de comunicar con ella, por tiempo de 20 años, prohibición que se cumplirá de manera simultánea a la pena principal. También la prohibición de residir en Puerto Real, o en la localidad donde Crescencia fije su domicilio en el futuro, durante el tiempo de 20 años.

Se condenó al pago de las costas procesales y de la responsabilidad civil.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales. D. Juan Torrecilla Jiménez, actuando en representación de Carlos Jesús con base en tres motivos: 1) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por indebida aplicación del artículo 139.1 del CP . 2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del CP . 3) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim , por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

La parte recurrida Crescencia , representada por la Procuradora Dª. Mª Eugenia Pato Sanz, se ha opuesto al recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) En el primer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por indebida aplicación del artículo 139.1 del CP .

En el desarrollo de este motivo se argumenta que admitida la participación de los hechos del acusado y el ánimo de matar de éste, no obstante, se considera que estamos ante un homicidio en grado de tentativa, y que no concurre alevosía.

2. Tiene declarado esta Sala que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca en un actuar que asegure el resultado, sin riego para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distinguen en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa ( STS 18-7-05 ).

3. La sentencia recoge como hechos probados que el acusado se casó con la víctima, con quien tuvo dos hijos, divorciándose después pero manteniendo inicialmente una buena relación personal, incluso con encuentros de carácter íntimo. En el mes de mayo de 2011 la víctima quiso poner fin a este tipo de relación de una manera definitiva, y su ex marido no lo aceptó, entrando en una espiral de hostigamiento hacia su ex esposa que motivó que algunos familiares intervinieran.

En este contexto, el día 6 de agosto de 2011 el acusado fue en busca de la víctima, sabedor de cuáles eran sus costumbres, y la encontró con su hijo menor, con quien tuvo un encuentro, cuando éste ya se encontraba a unos metros de su madre. Después del encuentro con su hijo, el acusado abandonó el lugar y regresó a los pocos minutos, cuando su ex esposa ya estaba sola, caminando, y decidió abordarla; para ello frenó bruscamente el coche, se detuvo a su altura, y bajó prontamente del vehículo dirigiéndose hacia ella. Ésta al verlo le preguntó qué quería, le dijo que no tenía nada que hablar con él, y que llamaría a la Policía, cogiendo su móvil. El acusado reaccionó arrebatándole el móvil por la fuerza, tirándolo al suelo, y sin solución de continuidad, sin dar ocasión a que la víctima pudiera reaccionar, sacó un cuchillo de grandes dimensiones (tipo cocina de unos 20 ó 25 cm), con el que, tras situarse a su espalda y agarrarle con fuerza por la cintura, le lanzó varias cuchilladas a la yugular, que le alcanzaron la zona anterolateral del cuello, pese al intento de Crescencia de evitarlo asiendo la hoja del cuchillo con sus manos para intentar apartarla de su garganta; actuar instintivo en el transcurso del cual se produjo lesiones en ambas manos y en el antebrazo derecho. Crescencia se apercibió de la presencia en las inmediaciones de una pareja que se alejaba, y gritó pidiendo auxilio y diciendo que llamaran a la Policía. El varón, de 68 años de edad, al darse la vuelta, comprobó que el acusado tenía un cuchillo de grandes dimensiones y trataba de degollar a la mujer, por lo que se dirigió hacia ellos, con las limitaciones que su edad le permitía, llamando la atención del agresor, que lo seguía con la mirada mientras continuaba su ataque, hasta que tuvo al hombre a unos 10 ó 15 metros de distancia, momento en el que desistió de su ataque, se acercó apresuradamente a su coche, y huyó velozmente del lugar en la creencia de que había acabado con la vida de su ex pareja, como se había propuesto, y como comunicó por teléfono a sus hermanos, unos minutos más tarde.

Crescencia , como consecuencia de la agresión sufrió lesiones de riesgo vital que no ocasionaron un fatal desenlace dada la rápida intervención de los viandantes que acudieron en auxilio de la lesionada, trasladándola de urgencia a un centro sanitario donde fue intervenida de inmediato, habiéndole quedado secuelas.

En relación con la cuestión planteada en el recurso, ya en la sentencia se estableció que el objeto de controversia consistía en determinar si existió alevosía, y se resuelve del siguiente modo:

-El acusado admitió en el acto del juicio que cuando vio a su ex esposa sola, antes la había visto acompañada de su hijo menor, pegó un frenazo brusco, bajó inmediatamente del coche, y con celeridad se dirigió a su encuentro, aunque no recuerda hacerlo provisto de un cuchillo, que sí admite haber comprado la misma mañana de los hechos. Dice que tenía intención de pedirle explicaciones por una serie de episodios.

- La víctima manifestó en el juicio que vio a su marido bajarse del coche, que frenó bruscamente a su altura, se bajó y se dirigió hacia ella. Que su reacción fue preguntarle qué quería, y decirle que no tenía nada que hablar con él, y que llamaría a la policía si no se marchaba de inmediato.

La Sala entendió que ante la sorpresiva e impuesta presencia del acusado, la reacción de la víctima es de claro rechazo al encuentro, al contacto verbal, con una clara manifestación de hostilidad, como demuestra el anuncio de que va a llamar a la Policía, lo que incluso intenta hacer, motivo por el que saca el móvil. Si bien considera que en dichas expresiones o manifestaciones de la víctima, queda claro que ésta no se representaba que se fuera a producir un ataque contra su vida, como el que sin solución de continuidad tuvo lugar. Así Crescencia no trató de salir corriendo, o de pedir ayuda y auxilio a terceros que por allí pasaran. Unicamente tomó el móvil, lo que imprimió mayor celeridad a la conducta del acusado, que se lo arrebató y lo arrojó al suelo. Fue en ese momento cuando la víctima se percató de que el agresor llevaba un cuchillo de grandes dimensiones (presume la Sala que hasta ese momento el acusado no lo llevaba a la vista, en las manos, puesto que las tuvo libres para quitar el móvil a la mujer). El acusado, portando el cuchillo, se colocó de manera muy rápida, casi sin saber cómo, según dice Crescencia , detrás de ella, la agarró con fuerza por la cintura con una mano, acuchillándola en el cuello con el arma que portaba en la otra, mientras ella intentaba con sus manos desnudas evitarlo, con escaso éxito. Es entonces cuando gritó pidiendo auxilio al ver a una pareja.

El hombre que auxilió a la víctima declaró como testigo y dijo que se había percatado de la existencia de la pareja, pero que inicialmente pensó que estaban de broma, hasta que escuchó a la mujer pedir ayuda y vio el cuchillo en manos del hombre, y que asestaba puñaladas a la mujer en la zona del cuello y la tripa, al tiempo que la agarraba por la cintura.

Esta postura del acusado, que fue descrita tanto por la víctima como por el testigo, es propia de la acción de degüello que materializó el acusado, sin riesgo para su integridad, en el curso del tiempo con el que contó, mientras el testigo, de 68 años de edad, se acercaba y hasta que lo tuvo a 10 ó 15 metros, que fue cuando huyó.

Concluye la Sala que en un contexto de ruptura impuesto por la víctima al acusado, estando ya divorciados, con una denuncia penal contra él, que el acusado vive como algo injusto; con intervenciones de su propia familia, así lo reconocen sus hermanos, y de su hijo mayor; el acusado decide abordar a su exesposa, a la que culpa de todo lo sucedido, y lo hace portando un cuchillo de grandes dimensiones, con un claro potencial de matar, que no duda en emplear de manera sorpresiva, por no esperada por la víctima, y sin opciones de reaccionar contra el mismo, anulando de inicio toda posibilidad de reclamar ayuda mediante una llamada telefónica, acuchillándola en una zona vital. Por lo tanto, se considera por el Tribunal que concurre la alevosía en su modalidad sorpresiva, y se califican los hechos como un delito de asesinato en grado de tentativa.

En el recurso se efectúan una serie de alegaciones: se niega que pueda hablarse de alevosía sorpresiva por cuanto existían ya malas relaciones entre las partes, por lo que no puede hablarse de una relación de confianza entre ellas; que la primera vez que el acusado vio a la víctima, ésta iba acompañada de su hijo, y que el acusado desconocía que cuando regresa fuera a estar sola; que el coche se detuvo a la altura de la víctima y no se acredita que interceptara su camino; que existió una conversación previa entre las partes y que incluso la víctima hizo intención de llamar a la Policía, y ello ha de motivarse por la situación que se estaba viviendo, por lo que la víctima debió ver un intento de agresión por parte de su marido, lo que rechaza la idea de un ataque inesperado. Además el ataque se produce en la vía pública.

Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. Aun cuando la víctima pudiera ver a su marido que se acercaba a ella, e incluso cruzar unas palabras con él, es evidente que no se representó la posibilidad de que se produjera un ataque sobre su persona como el que inmediatamente tuvo lugar, puesto que tal y como señala la sentencia, además del ademán de llamar a la Policía, si se hubiera sentido en peligro inmediato, habría tratado de huir, gritado, pedido auxilio, etc., como después efectivamente hizo. El ataque por lo tanto, resultó absolutamente inesperado, y además se produjo con gran rapidez de movimientos por parte del acusado, que quitó el móvil a Crescencia , lo tiró, sacó el cuchillo y la agarró por la espalda, todo ello sin solución de continuidad, hasta el punto de que la víctima dice que no sabe cómo ocurrió el hecho de colocarse tras ella el agresor. De esta forma, el acusado anuló toda posibilidad de defensa por parte de la mujer, y le asestó después puñaladas en zonas vitales, como la yugular, con el fin de asegurar el resultado pretendido de muerte sin riesgo para su persona, si bien el fallecimiento de la mujer no llegó a producirse por la intervención de un tercero, tal y como se relata en los hechos probados.

Por lo tanto, los argumentos esgrimidos por el recurrente carecen de entidad suficiente para desvirtuar la decisión de la Sala. Si bien es cierto que las relaciones entre la pareja no eran buenas, como se ha explicado, ello no supone que la víctima se representara la posibilidad de que su marido fuera a atacarla con un cuchillo en la vía pública; de otro lado el acusado, cuando regresó en su coche, comprobó que su ex esposa estaba sola, no siendo relevante que parara el vehículo al lado o delante de su mujer al objeto de determinar la existencia de alevosía. Por último, es cierto que el ataque se produjo en la calle, siendo ésta la circunstancia que finalmente evitó el fatal desenlace, si bien, no consta que hubiera más personas además de la pareja que finalmente asistió a la víctima, que según dijo Crescencia se estaba alejando, y todo ocurrió muy rápido, hasta el punto de que el propio acusado se marchó en la creencia de que había logrado su objetivo de matar a su esposa, como así manifestó a sus hermanos.

En definitiva, ante el ataque inesperado, sorpresivo y rápido, y el modo en que se produce la agresión, colocándose el acusado detrás de la víctima, agarrándole por la cintura, y lanzándole puñaladas con un cuchillo de grandes dimensiones en el cuello y la barriga, evitando toda posibilidad de defensa por parte de la agredida, ha de concluirse que se aprecia la concurrencia de alevosía y que por lo tanto no se ha cometido la infracción de ningún precepto penal.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que con base en el único informe forense que se ha practicado, se obtiene que el acusado sufre una disminución, aunque muy discreta, de las capacidades cognitivas y volitivas para los hechos imputados. Se alega que no ha de apreciarse en este punto el informe del psicólogo Sr. Efrain , por cuanto la finalidad del mismo es determinar si el acusado tenía un trastorno de la personalidad, y que la ausencia de este trastorno, como se dejó claro en la vista, es compatible con una afectación de las capacidades en el momento de los hechos. Se trata pues de dos informes diferentes, que tienen finalidades también distintas.

Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim , por error en la apreciación de la prueba.

Se invoca como documento erróneamente valorado el informe pericial. Se explica que este motivo tiene el mismo contenido que el anterior, pero se articula de forma distinta, y que se dan por reproducidos los argumentos contenidos en aquel.

Lógicamente, ambos motivos han de resolverse conjuntamente.

2. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21-9 ; y 914/2009, de 24-9 , entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo).

   La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-.

   La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

3. En la sentenciase se establece, en el Fundamento de Derecho Cuarto, que la petición de la aplicación de la atenuante que ahora se invoca está abocada al fracaso. Se dice que de los informes aportados, el único más afín a dicha reivindicación sería el emitido por el forense Sr. Gines , que recoge la disminución ya mencionada. Si bien en el acto del juicio el forense aclara el contenido del informe diciendo que se trata de una discreta perturbación de la realidad; de un estado pasional discreto y de mucha controversia, con rasgos obsesivos, no patológicos ni psicopáticos. Este informe se complementa con el elaborado por el psicólogo forense, también ratificado en el plenario, donde se concluye que los rasgos obsesivos están dentro del espectro de la normalidad, así como que no se aprecian indicadores claros de presencia de un trastorno de la personalidad. Estas conclusiones periciales no resultan contradichas por contra pericia alguna de la defensa, razón por la que, según entiende la Sala, la pretensión de la aplicación de la atenuante por alteraciones psíquicas ha de ser rechazada al no haber quedado acreditado el sustrato fáctico en el que se sustentaría.

   Entendemos que ninguno de los motivos alegados puede prosperar. En lo que se refiere al segundo motivo, por infracción de ley, con base en el mismo han de respetarse los hechos probados. Así en el relato fáctico no se contiene mención alguna a que el acusado tenga limitadas o afectadas su capacidad de querer o entender, por lo que no concurre, como dice la sentencia, el presupuesto fáctico para la aplicación de la atenuante invocada, explicándose además en los Fundamentos Jurídicos de la resolución, los motivos por los que los presupuestos para la aplicación de la misma no pueden considerarse acreditados.

   En lo que se refiere a la valoración de los documentos invocados, la Sala ha considerado los dos informes obrantes en autos, los ha valorado conjuntamente, teniendo en cuenta las controversias que pueden plantearse, junto con la explicación de los mismos efectuada por los peritos en el acto del juicio, y ha alcanzado unas conclusiones, razonadas y motivadas, que son las que expone la sentencia, que no suponen una interpretación parcial de la prueba, ni son contradichas por otros elementos probatorios, pretendiendo el recurrente una valoración distinta de estos documentos, que excede del contenido del motivo invocado.

   Por lo tanto, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: