ATS, 4 de Diciembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Diciembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 12 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 628/11 seguido a instancia de DON Luis Angel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Luis Angel , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 9 de abril de 2013 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 29 de mayo de 2013 se formalizó por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 27 de septiembre de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de abril de 2013 (Rec. 4440/2012 ), que el actor se dio de alta en el RETA el 20-07-2010, teniendo 66 años de edad y 35 de cotización (por lo que sólo ha cotizado por la contingencia de incapacidad temporal no por incapacidad o jubilación al estar exonerado del pago del resto de cotizaciones), habiendo estado cotizando durante los últimos años por la base máxima, y estando de alta en el RGSS hasta 2007. El actor se jubiló con fecha de efectos de 01-02-2011 y 69 años de edad. Al actor se le reconoció una pensión de jubilación con efectos de dicha fecha, con 48 años cotizados, conforme a una base reguladora de 2.201,08 euros y 112% de porcentaje de pensión. Considera el actor que teniendo en cuenta que durante toda su vida laboral ha cotizado tanto en el RGSS como en el RETA por la base máxima, le corresponde una base reguladora superior equivalente a 2.717,31 euros con porcentaje de pensión del 108%, cálculo que según consta en la demanda (folio 8 de las actuaciones), debe realizarse conforme a las bases máximas de cotización. Dicha pretensión es desestimada en instancia, cuya sentencia considera que la base de cotización no es la máxima como el actor calcula, sino la que ha calculado el INSS, y ello con transcripción de lo que denomina Ley 35/2002, de 12 de julio (art. 13 ), que en realidad supone transcripción del art. 13 RD 1132/2002 . Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por el actor, interesando que la pensión de jubilación se calcule por el RGSS en que acredita mayor número de cotizaciones, debiéndose calcular la pensión de jubilación de acuerdo con el art. 4 RD 691/1991 , y art. 161 LGSS (folios 14 y 15 del rollo de suplicación, que se corresponde con los folios 9 y 10 del escrito de interposición del recurso de suplicación), es decir, tomando en consideración los 2 y 15 años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar, en que estuvo cotizando al RGSS por la base máxima. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia para declarar el derecho del actor a una pensión de jubilación calculada conforme a las bases máximas de cotización a la fecha de cumplir 65 años con los efectos económicos y porcentaje que tiene reconocido, por entender: 1) Ante la cuestión de que debe calcularse la pensión conforme al RGSS puesto que es el régimen en el que acredita mayor número de cotizaciones, que si bien ello no se discutió ni en la demanda ni en juicio, la misma tiene relación con el objeto del pleito, de forma que teniendo en cuenta que el actor ha cotizado 48 años, estando de alta en el RGSS hasta 2007 y dándose de alta desde 2007 a 2010 en el RETA, régimen en el que estuvo dos meses de 1992 y 1993 y 1994, el actor no cumplía las condiciones para obtener derecho a la pensión en el RETA, sino en el RGSS conforme al art. 4.2 RD 691/1991, de 12 de abril en relación con 161.1 b) LGSS y DA 8ª LGSS ; 2) En relación a que a efectos de calcular la pensión deben tenerse en cuenta los años inmediatamente anteriores a 2007, año en que cesó la obligación de cotizar, y en los que estaba en el RGSS cotizando por la base máxima, que debe ser de aplicación lo establecido en el art. 161. 1 b) LGSS y Disposición Adicional 8ª LGSS , sin que sea de aplicación el art. 13 RD 1132/2002 , que se refiere el cálculo de la base reguladora en supuestos de exoneración de cuotas en trabajadores por cuenta propia con 65 o más años, habiéndose incorporado el trabajador al régimen de autónomos al cumplir dicha fecha. En definitiva, entiende la Sala que el cálculo tendría que haberse efectuado computando los dos últimos años como trabajador por cuenta ajena que son los previos a la cesación de la obligación de cotizar, periodo de tiempo en que cotizó por las bases máximas.
Disconforme con dicha decisión recurre en casación para la unificación de doctrina el INSS y la TGSS, planteando como cuestión si es de aplicación el art. 13.4 RD 1132/2002, de 31 de octubre , a un supuesto de trabajador por cuenta propia con más de 65 años de edad que no cotiza por la contingencia de jubilación sino solo por la incapacidad temporal y contingencias profesionales, y si debe tomarse para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación las ultimas bases de cotización efectuadas en el RETA al no existir bases de cotización a dicho régimen en el año anterior a la fecha del hecho causante. Invocan los recurrentes de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de abril de 2012 (Rec. 6491/2011 ), en la que consta que el actor causó alta en el RETA teniendo más de 65 años de edad y más de 35 años de cotización. Tras solicitar pensión de jubilación ésta es reconocida conforme a una base reguladora de 2.099,59 euros, porcentaje de pensión 112% y efectos de 09-04-2010. Entiende el trabajador que le corresponde una base reguladora superior, pretensión desestimada en instancia, cuya sentencia es confirmada en suplicación, por entender la Sala que es ajustada a derecho la solución alcanzada por la sentencia de instancia cuando aplica las cotizaciones realizadas por su actividad como autónomo tras cumplir 65 años de edad y tener cotizados 35 años, haciéndolas computables para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, ya que ello se deriva de lo dispuesto en el art. 13.4 RD 1132/2002 , puesto que en el año natural anterior al comienzo del derecho a la exoneración no ha desplegado la actividad por la que ahora está exento de cotización, debiendo tomarse en consideración (tanto para los trabajadores por cuenta ajena como pasa los trabajadores por cuenta propia) una base de cotización equivalente, resultado de promediar las bases de cotización del año natural anterior al comienzo de la exoneración, incrementada con un determinado porcentaje, correspondiéndose las bases con las de la actividad por cuenta propia por la que está exonerado de cotización. En definitiva, señala la Sala que puesto que el actor no cotizó por la actividad que genera la exoneración en el año anterior a comenzar la misma, ya que estaba en una actividad distinta y por cuenta ajena, debe aplicarse el art. 13.4 RD 1132/2002 . Añade por último que puesto que las bases así calculadas pueden ser inferiores a la base mínima de cotización fijada anualmente, ese mínimo debe ser respetado.
A pesar de que en ambas sentencias se dilucida el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación de trabajadores que tras estar cotizando durante largo tiempo al RGSS (más de 35 años), y tras cumplir los 65 años se dan de alta en el RETA, estando exonerados de cotizar por la contingencia de jubilación, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en las pretensiones de las partes, por lo que en atención a las mismas las razones de decidir de las Salas difieren sin que puedan considerarse los fallos contradictorios. En la sentencia recurrida la pretensión del trabajador es que se le reconozca una pensión de jubilación teniendo en cuenta las bases máximas, y que la pensión de jubilación se calcule por el RGSS en que acredita mayor número de cotizaciones, debiéndose reconocer conforme a lo dispuesto en el art. 4 RD 691/1991 , y calcular conforme al art. 161.1 b ) y DA 8ª LGSS , y en la sentencia de contraste la pretensión es distinta, y referida a que teniendo en cuenta que los autónomos están exentos de cotizar por jubilación cuando prestan servicios con más de 65 años y acreditan cotización de 35 o más años, no es posible que esté percibiendo una pensión inferior a la que percibiría de haberse jubilado con 65 años de edad. En atención a dichas diferentes pretensiones es por lo que las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieren, fallando la sentencia recurrida en atención a que el actor tiene derecho a obtener pensión en el RGSS conforme al art. 4.2 RD 691/1991 , debiéndose calcular conforme a lo establecido en el art. 161.1 b) LGSS y DA 8ª LGSS , y por lo tanto teniendo en cuenta las bases máximas de cotización del RGSS, mientras que la Sala de la sentencia de contraste falla en el sentido de que debe ser de aplicación el método de cálculo del art. 13 RD 1132/2002 , si bien puesto que las bases así calculadas pueden ser inferiores a la cuantía de la base mínima de cotización fijada anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, ese mínimo debe ser respetado.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 10 de octubre de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 27 de septiembre de 2013, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo expuesto en el escrito de interposición del recurso, lo que no es suficiente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de abril de 2013, en el recurso de suplicación número 4440/12 , interpuesto por DON Luis Angel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid de fecha 3 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 628/11 seguido a instancia de DON Luis Angel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
