ATS, 17 de Diciembre de 2013

Con fecha veintiséis de septiembre de dos mil doce, se recibió en el Registro General de esta Secretaria, procedente del Registro General de este Tribunal, Exposición razonada que elevó el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, relativa a las diligencias previas nº 285/12, incoadas por denuncia por presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar interpuesta por Dª Estrella contra D. Carlos Miguel , quien ostenta la condición de Senador de Las Cortes Generales en la presente Legislatura según acreditación en autos.

El Juzgado remitente había dictado Auto de fecha 10 de agosto de 2012 adoptando como medida cautelar urgente, << la prohibición a D. Carlos Miguel de acudir al domicilio de Dª Estrella , así como aproximarse a menos de 500 metros o comunicar con la citada persona de cualquier forma mientras se tramita esta causa, tanto en su domicilio, como fuera de él, en su centro de trabajo o en cualquier lugar frecuentado por el/la mismo/a>>.

Por auto de fecha 31 de enero de 2013 se acordó mantener vigente tal medida de alejamiento.

Por Auto de fecha 31 de octubre de 2012 la Sala Segunda del Tribunal supremo de conformidad con lo previamente informado por el Ministerio Público dispuso: <<1º Declarar la competencia de esta Sala en relación con el aforado D. Carlos Miguel . 2º) Designar Instructor conforme al turno previamente establecido, al Magistrado de esta Sala D. Antonio del Moral García. Y, 3º) Declarar la falta de competencia en relación con los no aforados, debiendo continuar con la instrucción el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, deduciendo el testimonio de los particulares de interés para su remisión al mismo>> .

En fecha 26 de Noviembre de 2012, se recibió escrito del Procurador Sr. Fernández Castro, en nombre y representación de D. Carlos Miguel , en el que solicitaba "declarar voluntariamente ante el Excmo. Sr. Magistrado Instructor que sea designado, sin necesidad de remisión de suplicatorio....".

El 14 de enero se tomó declaración al referido. En fechas sucesivas se practicaron nuevas diligencias: testificales, pericial y documentales, con intervención del Ministerio Fiscal, defensa y acusación particular.

Con fecha 31 de julio se dictó auto por el Instructor, cuya Parte Dispositiva dispone: "Acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las presente diligencias en virtud de lo establecido en los arts. 779.1.1 ª y 641.1ª LECrim . por no aparecer suficientemente justificada la perpetración del delito imputa. Se deja sin efecto la medida cautelar acordada".

O.- Contra el anterior auto, la representación procesal de Estrella , formula recurso de apelación contra dicho auto, al amparo de lo establecido en ele art. 766.2 LECrim .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que se adhiere al mismo y considera que debe estimarse el recurso de la Acusación Particular, acordando la continuación de la causa por los tramites del Procedimiento Abreviado; sin perjuicio de lo que pueda resolverse sobre la calificación como falta de la conducta enjuiciada, pretensión ejercitada con carácter subsidiario por la recurrente, lo que determinaría la inhibición de la competencia en favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

El recurso interpuesto por la acusación particular de Estrella -al que se ha adherido el Ministerio Fiscal- impugna el auto de 31.7.2013, del Magistrado instructor que tras referir -a partir de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo - que los hechos examinados objetivamente se incardinarían con naturalidad en el art. 153.1 -y no en la falta de lesiones del art. 617- pese a la entidad menor de las lesiones, a partir del fundamento de derecho 8, olvidando y rebasando su función, realiza una completa valoración de las diligencias practicadas y "absuelve al denunciado en el fundamento jurídico 9º", cuando la propia naturaleza de la fase instructora debía haber llevado a dictar el auto de transformación del art. 780 LECrim , dado que dicha fase no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que solo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la practica de la prueba en el acto del juicio oral, sino únicamente el esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieran haber participado, para proceder en el caso de concurrencia de indicios de criminalidad a dar el cauce adecuado al mismo, bien mediante la continuación y transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, bien en juicio de faltas, pero lo que rebasa del todo el contenido de la fase de instrucción es entrar a valorar -como se hace en el fundamento de derecho noveno- todos y cada uno de los elementos que concurren en la instrucción, hasta el punto, que pese a existir indicios claros de un delito del art. 153.1 CP ,, las propias lesiones, acordar un sobreseimiento provisional sobre la base de que el contexto en el que se producen las mismas parece apuntar más a que se producen por la voluntad del imputado a huir de la situación creada que por el animo de lesionar.

El desarrollo del motivo hace necesario recordar que es doctrina consolidada en la jurisprudencia constitucional que quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24.1 CE , un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso sino solo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso, o su terminación anticipada de acuerdo con las previsiones de la LECrim, ( AATC. 740/86 , 64/87 , 419/87 , 464/87 y SSTC. 36/89 de 14.2 , 191/89 de 16.11 ), si en el ejercicio de la facultad de calificación jurídica que le corresponde excluye que los hechos objeto de la causa tengan carácter de ilicitud penal, lo que no obsta, sin embargo, para que el mismo tiempo se reconozca como facultad integrante del citado derecho fundamental un "ius ut procedatur", en virtud del cual, cuando la resolución judicial no excluye "ab initio" en los hechos denunciados las notas caracterizadoras de lo delictivo deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación, acordadas en el seno del procedimiento penal que legalmente corresponda, de sumario o diligencias previas, con la consecuencia de que la crisis de aquel o su terminación anticipada, solo cabe por las razones legalmente previstas de sobreseimiento libre o provisional, conforme lo establecido en los arts. 637 , 641, o, en su caso, 779.1.1º LECrim . ( SSTC. 312/96 , 217/94 , 37/93 ).

Por ello esta Sala Segunda Tribunal Supremo tiene declarado de forma reiterada ( SSTS. 994/2007 de 5.12 , 694/2010 de 15.7 ), que la tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusadora solo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los jueces y tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Por tanto, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales SSTC 199/96 de 3.12 , 41/97 de 10.3 , 74/97 de 21.4 , 67/98 de 18.3 , 215/99 de 29.11 , 21/2000 de 31.1 ).

En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004 , precisa que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97 , 6.3.97 ).

Asimismo el Tribunal Constitucional al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12 , 215/99 de 29.11 , 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ), que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC. 31/96 de 27.2 , 16/2001 de 29.1 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC. 218/97 de 4.12 , 138/99 de 22.7 , 215/99 de 29.11 ). y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C .E. ". Por ende la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustánciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ).

Ello es así porque la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 LECrim ), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 LECrim , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta formula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal. Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia, atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art. 641, equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material.

En el caso presente se cuestiona en el recurso si los razonamientos del instructor para acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias en virtud de lo establecido en los arts. 779.1.1 º y 641.1 LECrim , por no aparecer suficientemente justificada la perpetración del delito imputado, al ser consideraciones más propias de la tarea valorativa del material probatorio que corresponde al órgano encargado del enjuiciamiento, que del instructor.

La finalidad de la investigación en el proceso penal debe estar dirigida a la averiguación indicaría que pueda constituir base suficiente para posibilitar la acusación, de ahí que existiendo indicios suficiente de la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito y de la participación en él de determinada persona, deben transformarse las diligencias previas en procedimiento abreviado o sumario, a fin de facilitar, en su caso, a las partes acusadoras deducir pretensión penal, a través de sus escritos de acusación.

Una vez resulte patente que han sido practicadas las diligencias necesarias podrá adoptarse alguna de aquellas resoluciones previstas en el art. 779.1 LECrim , respecto de las cuales la 1ª. "si estimase que el hecho no es constitutivo de infracción penal o no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordando el sobreseimiento que corresponda...", requiriendo doble condicionamiento:

1. La objetiva apreciación de inexistencia del hecho, o en otro caso, que el mismo se encuentre totalmente esclarecido y sin asomo de duda en todos sus aspectos objetivos y subjetivos.

2. En caso de existir y estar esclarecido el hecho, la inopinable conclusión jurídica de que el derecho aplicable conduce a entender como no constitutivo de delito. Esa evaluación a verificar por el Juez de instrucción una vez practicadas las diligencias necesarias, no puede siempre producirse previa una nítida diferenciación entre hecho y derecho, de modo que cualquier duda no decididamente despejable en el resultado de conjunto, impide acordar el archivo de las actuaciones.

Solo cuando de manera patente, clara, inobjetable e incontrovertible estamos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa o omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que para nada encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o se halla exenta de responsabilidad penal, habrá de proceder la inmediata declaración de sobreseimiento que corresponda y congruente archivo de las actuaciones precisamente porque el análisis del hecho aparece indubitado, perfectamente comprobable y acabado en todos sus aspectos, y en cambio no soporta la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o la responsabilidad criminal esta indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia. En otro caso, las más mínima duda acerca del hecho y/o derecho, no puede en esta fase del procedimiento dar lugar a la finalización y archivo sin más tramite, aunque se estimen insuficientes los indicios, tal evaluación debe abstenerse de pronunciarle el juez de instrucción en ese momento y abrir decididamente la fase intermedia en espera de una eventual acusación sobre la que pronunciarse, ya sin reserva sobre la suficiencia o no de los indicios.

Por ello, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de denunciante y denunciado y testigo, y que por tanto son más propias de la apreciación que debería hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras de evitar la llamada pena de banquillo , cuando la base probatoria de contenido incriminatoria resulte objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones.

Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de este tipo de diligencia, máxime cuando, pese a su papel rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad a lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el fiscal -o la acusación particular- al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quien se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez instructor, instando la practica de aquellas diligencias encaminadas a reunir el material inculpatorio (art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando, por su parte, todas aquellas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

No sería lógico negar al instructor esta decisión del art. 779.1.1 cuando se le permite en la fase intermedia -pese a que la acusación haya solicitado la apertura del juicio oral- cuando no existieren indicios racionales de criminalidad contra el acusado ( art. 783.1 LECrim ), de aceptarse lo contrario seria posible que alguien fuera sometido a un proceso penal por delito, pena de banquillo, sin que antes se permitiera al Juez valorar si en las diligencias practicadas realmente existen o no tales indicios racionales de criminalidad.

No otra cosa acaece en el caso presente, el instructor (fundamento derecho 8º), de forma modélica, resalta como la resolución del art. 779.1.4 procede -si está justificada de forma suficiente la comisión del delito- .justificación suficiente es equiparable a los indicios racionales de criminalidad, art. 384 del auto de procesamiento, por lo que a sensu contrario procederá la resolución de sobreseimiento y archivo, art. 779.1.1, cuando racionalmente pueda hacerse un pronóstico fundado de invialibilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio, esto es, por una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica, consistente en apreciar que los que fueron indicios y dieron lugar a la incoación del proceso penal, siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, respecto que expresamente razona el auto recurrido.

Y a continuación, fundamento jurídico 9º, pormenoriza los hechos que pueden considerarse aceptados por ambas partes, entre los primeros contamos como relevantes los siguientes: a) el encuentro se produce por iniciativa y voluntad de la denunciante; b) va precedido de la personación en el domicilio del imputado de la denunciante con algunos de sus familiares más próximos; c) existe la intención convenida de abordar con él la cuestión de los gastos de residencia y estudios de la hija mayor común, lo que al haber sido ya objeto de correos cruzados enfrentados era intuible que podía derivar con facilidad en discusión dadas las patentes discrepancias; d) una forma de comunicación convenida en la que insistía especialmente el imputado era no entablar contacto directo, sino exclusivamente a través de los respectivos letrados; e) la denunciante se introduce en la vivienda después de sus familiares; f) se genera una situación tensa y se producen gritos; g) la denunciante resulta con lesiones que han sido objetivadas; h) el imputado salió abruptamente de su domicilio empujando a su ex-suegro para apartarlo lo que da a entender que quería alejarse de esa situación conflictiva; i) es seguido por la madre de la denunciante; j) el episodio duró breves instantes.

Para seguidamente analizar las discrepancias entre las declaraciones de la denunciante y del imputado, destacando hechos que considera relevantes, como las fotografías realizadas por familiares de la denunciante con una cámara digital, que dibuja un contexto de un encuentro buscado y provocado por quienes se personaron en su domicilio, siendo también elemento relevante que no se haya aportado ninguna de esas imágenes.

Examen objetivo del cuadro probatorio que lleva al instructor a considerar ser muy probable (mucho más que la hipótesis opuesta) una secuencia en que las lesiones padecidas por la denunciante, aun descartando el argumento de la autolesión -sean fruto de un encontronazo en la explicaba y brusca salid -más bien huida- del imputado de su propia vivienda para zafarse de una situación que él no había provocado y durante la cual se producen inevitables contactos físicos, pero sin que pueda hablarse de agresión o lesiones intencionales cuya comisión no estaría suficientemente justificada, revelándose como más probable que "estemos ante la mera reacción de quien intenta liberarse y desembarazarse de la situación de tensión y hostigamiento y acorralamiento a que se ve sometido en su propia vivienda, huyendo, irritado no tanto por las exigencias planteadas como por la forma de plantearlas, intempestiva y sorpresivamente, en su propio domicilio y con una petición colectiva".

Para concluir con la existencia de otros elementos periféricos que abundan en la oscuridad del relato y la imposibilidad de un mayor esclarecimiento (declaración de Gonzalo ), el reiterado manifestado temor de la denunciante a su marido que se compadece mal con el hecho de ser ella quien asume la iniciativa del encuentro, pese a los mensajes del imputado tendentes a evitar contactos directos, máxime cuando los temas conflictivos se venían tratando a través de sus letrados; y la circunstancia de ser el imputado quien abandone su propio domicilio lo que priva de credibilidad a la agresión previa descrita por la denunciante.

Siendo así no se da el presupuesto de la regla 4ª del art. 779.1, esto es el llamado juicio de acusación cuyo alcance es determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permite concluir que son constitutivos de delito, lo que -se reitera, no concurre en el presente caso en que no es necesario juicio de inferencia alguno sobre cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo.