STS, 23 de Octubre de 2013
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2013:5661 |
| Número de Recurso | 2629/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil trece.
Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Pilar Casas Martínez, en nombre y representación de D. Indalecio , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 9 de mayo de 2012, recaída en el recurso de suplicación nº 539/2012 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Granada, dictada el 12 de diciembre de 2011 , en los autos de juicio nº 1092/2010, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Indalecio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Prestaciones.
Ha comparecido en concepto de recurrido el INSS representado por el Letrado D. Andrés Ramón Trillo García.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, Magistrada de Sala.
Con fecha 12 de diciembre de 2011, el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar la demanda interpuesta por don Indalecio sobre prestaciones, absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra.".
Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "I.- Al actor, don Indalecio , nacido el NUM000 de 1944, con D.N.I. núm. NUM001 , con número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , le constan en su vida laboral 2.164 días de cotización a la Seguridad Social, folio 24, en el REA por cuenta propia, desde el 1 de marzo de 1967 al 31 de marzo de 1973, folio 24 vuelto. El actor solicitó pensión de jubilación al cumplir los 65 años de edad y se le reconoció por Resolución del INSS de fecha 9 de abril de 2010, con efectos al 1 de junio de 2009, en aplicación de la normativa establecida en los Reglamentos 1408/71 y 574/72 CEE, folio 33 vuelto, pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española sobre una base reguladora de 290,61 euros aplicándole un porcentaje por años de cotización del 100%, resultando una pensión de 290,61 euros, partiendo del reconocimiento de los días cotizados en España, 915 y los días cotizados en otros países, 11.777, resultando un porcentaje de dicha pensión a cargo de España de 7,20, ascendiendo la pensión básica a 20,92 euros y aplicando los complementos a mínimos importe total mensual de 36,13 euros (folio 34), obrando en el expediente el cálculo de la base reguladora, folios 34 vuelvo y 35; II.- Consta en autos certificado del Ministerio de Defensa del tiempo de duración del Servicio Militar cumplido por el actor desde el 1 de julio de 1.965 hasta el 30 de noviembre de 1966, folio 25 vuelto, sin que conste que haya ostentado la condición de personal profesional de las fuerzas armadas; III.- Consta en autos los modelos comunitarios E202 y E205 de los cuales se desprende que el actor prestó servicios en Alemania desde abril de 1969 hasta el 21 de mayo de 1999 y desde el 1 de junio de 2007 hasta el 6 de junio de 2007, folios 17 vuelto y 18, y 31 vuelto; IV.- El actor interpuso Reclamación Previa con fecha 2 de noviembre de 2010 que fue desestimada por Resolución de la entidad gestora de fecha 19 de noviembre de 2010, folios 40 vuelto a 42, que se dan por reproducidos. El INSS ha descontado del periodo de cotización en España en el REA/cuenta propia los días de cotización superpuestos en Alemania, computando 915 días en España y 11.777 días en Alemania, en total 12.692 días de cotización, que equivalen a 35 años por lo que resulta un porcentaje de la base reguladora del 100%, resultando el importe de la base reguladora de 290,61 euros del cociente de dividir por 210 la suma de las bases de cotización del periodo de 1 de junio de 1994 a 31 de mayo de 2009, que comprende los 180 meses inmediatamente anteriores al de la fecha del hecho causante de la pensión, computando las bases de cotización revalorizadas. De los periodos de trabajo en Alemania se han tomado como bases de cotización los importes de la media aritmética entre las bases máxima y mínima establecidas en cada momento para los trabajadores de la misma categoría profesional que tuvo por última vez en España.".
Contra la anterior sentencia, la letrada de D. Indalecio formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, dictó sentencia en fecha 9 de mayo de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Indalecio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada en fecha 12/12/2011 , en Autos seguidos a instancia de Indalecio en reclamación sobre MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL contra INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.".
Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), la representación letrada de D. Indalecio , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social de TSJ de Andalucía, Granada, en fecha 28 de octubre de 2009 (rec. suplicación 1597/2009 ).
Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar IMPROCEDENTE el recurso.
Se señaló para la votación y fallo el día 16 de octubre de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
1.- La sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) de 9 de mayo de 2012 (rec. 539/2012 ), confirma la de instancia que desestima la demanda rectora del procedimiento. Consta en el relato fáctico de dicha sentencia, en lo que aquí interesa, que al actor le constan en su vida laboral 2.164 días de cotización a la Seguridad Social, en el REA por cuenta propia, desde el 1-3-1967 al 31-3-1973. El actor solicitó pensión de jubilación al cumplir los 65 años de edad, que el INSS le reconoció, en aplicación de la normativa establecida en los Reglamentos 1408/71 y 574/72 CEE, resultando un porcentaje de dicha pensión a cargo de España de 7,20. El INSS ha descontado del periodo de cotización en España en el REA/cuenta propia los días de cotización superpuestos en Alemania, computando 915 días en España y 11.777 días en Alemania, en total 12.692 días de cotización. De los periodos de trabajo en Alemania se han tomado como bases de cotización los importes de la media aritmética entre las bases máxima y mínima establecidas en cada momento para los trabajadores de la misma categoría profesional que tuvo por última vez en España.
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- La cuestión litigiosa se centra y limita en casación a la discusión sobre la inaplicación de las bases medias, que la Sala de suplicación rechaza razonando que no se ha solicitado revisión fáctica para hacer constar la ocupación concreta que el actor ha venido desarrollando en Alemania durante su estancia en aquel país, ni el importe de las cotizaciones efectuadas en aquel país extranjero en el periodo que se pretende computar -los documentos aportados están redactados en alemán, y no expresan estas cifras-, para que se le aplicaran o bien las bases máximas de las cotizaciones en España, o bien las bases medias, y lo único que consta es que el actor en España vino realizando tareas de agricultor por cuenta propia, pero no constan otras actividades laborales alternativas probadas ni en España ni en Alemania que permita aplicar la doctrina jurisprudencial y la normativa comunitaria invocada, careciendo por tanto la Sala de datos para concluir el errónea cálculo efectuado por la Entidad Gestora y que se denuncia.
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- Contra la referida sentencia se recurre por el actor en casación para la unificación de doctrina, insistiendo en su pretensión, y designando como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) de 28- octubre-2009 (rec. 1597/2009 ).
El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que estima que el recurso es improcedente.
1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.
En la sentencia aportada de contradicción, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) de 28- octubre-2009 (rec. 1597/2009 ), se discute si cuando el Convenio Hispano-Alemán - que señala que "Cuando todo o parte del periodo de cotización elegido por el solicitante para el cálculo de su base reguladora sobre las bases de cotización vigentes en España durante dicho periodo o fracción para los trabajadores de la misma categoría profesional de la persona interesada"- se refiere a la categoría que tenía el trabajador en el momento de dejar España, o si por el contrario es la que ejerció durante el tiempo en que prestó servicios en Alemania. La sentencia de referencia opta por esa segunda opción, de manera que como en el caso de referencia el trabajador actor ostentaba en Alemania una determinada categoría profesional, la Sala está a ésta para el cálculo de las bases medias de cotización en España.
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- Pese a las similitudes existentes entre las sentencias comparadas, puesto que en ambos casos se discute si debe estarse a la categoría que tenía el trabajador en el momento de dejar España -lo que hace la recurrida-, o si por el contrario debe tomarse en consideración la que ejerció durante el tiempo en que prestó servicios en Alemania -a lo que está la de contraste-; no puede apreciarse la existencia de contradicción en los términos exigidos por el art. 219 LRJS , porque en el caso de autos la razón de decidir es la ausencia de datos sobre la categoría que tenía el trabajador en Alemania, o sobre la existencia de otras actividades en España o en Alemania, mientras que en el caso de referencia, aunque no figura en el relato de hechos probados la categoría que tenía el trabajador en Alemania, ni se alude expresamente a ella en la fundamentación jurídica, lo cierto es que se da por conocida tal circunstancia. Además, la Sala de suplicación concluye indicando que "se estima la infracción jurídica citada por el recurrente, tesis que esta Sala ha mantenido también en otras ocasiones por todas la Sentencia nº 451/08 de 13-2- 08, dictada en el recurso nº 2233/2007 , así como la de 25-3-09, R.3019/08, por lo que, y al no haberse hecho objeción alguna, debe fijarse la B. Reguladora en la media de 1041,22 Euros", lo que presupone - y ello no acontece en el supuesto de autos- que la parte aporta datos para determinado cálculo de la base reguladora.
Por otro lado, nos encontramos ante dos Convenios de Seguridad Social diferentes, aunque en parte sean similares. La previsión del convenio hispano-alemán, es similar al art. 33.2 del Convenio hispano-andorrano, según el cual el tiempo de trabajo en Andorra se computará con "las bases tarifadas de cotización vigentes en España, durante dicho periodo o fracción, para los trabajadores de la misma categoría profesional que la persona interesada, o sobre las bases de cotización que, en su caso, hubiera escogido el trabajador"; ahora bien, el convenio hispano-alemán no prevé la expresión "bases tarifadas", sino la de "bases de cotización", expresiones que pudieren desplegar distintas interpretaciones.
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- En consecuencia, ha de estimarse que la contradicción entre la sentencia recurrida y la designada de contraste es inexistente al no concurrir las identidades del art. 219 LRJS . pues, mientras en el caso de autos la razón de decidir radica en la ausencia de datos acerca de la categoría profesional que tenía el trabajador en Alemania o sobre la existencia de otras actividades en España o en Alemania, por el contrario en el caso de la sentencia de referencia, del relato fáctico y de la fundamentación jurídica se deduce el conocimiento de la categoría profesional del actor, así como los días cotizados en España y otros países, la base reguladora y los porcentajes correspondientes.
Por cuanto antecede, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que interesa se declare la improcedencia del recurso, aún concurriendo causa de inadmisibilidad, en este momento procesal procede la desestimación del recurso. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Indalecio por falta de contradicción y sin entrar en el fondo del asunto, confirmamos la sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) de 9 de mayo de 2012, en el recurso de suplicación nº 539/12 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada , en autos nº 1092/2010, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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