STS, 27 de Noviembre de 2013

La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. MARÍA ÁNGELES FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Aurelia , contra 30 de octubre de 2007, dictado por el Jurado de Expropiación de Ourense, ANULANDO LA MISMA y cifrando el justiprecio de la finca expropiada a los recurrentes, consistente en la finca número NUM000 de las expropiadas por el Ministerio de Fomento para la obra consistente en el acondicionamiento de la margen derecha del río Miño entre el Puente Romano y Puente Ribeiriño, en la cantidad de 671.376,19 €, sin hacer expresa imposición de costas" .

Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de doña Aurelia presentó escrito, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Tercera, preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación y que la Sala dicte sentencia "... en la que casando aquélla la anule, y por tanto declare no ser ajustada a derecho en los extremos debatidos en el transcurso de estos Autos" .

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, lo que verificó en tiempo y forma el Abogado del Estado, en el nombre y representación que ostenta, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala dicte sentencia "... desestimatoria de este recurso con los demás pronunciamientos legales" .

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día VEINTE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL TRECE , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referidas al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso , Magistrado de la Sección..

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia de 29 de septiembre de 2010, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso contencioso administrativo nº 7271/2008 , interpuesto por la también ahora parte recurrente contra resolución del Jurado Provincial de Expropiación de Ourense, de 30 de octubre de 2007, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra otra de 28 de noviembre de 2006, sobre justiprecio de una finca sita en el término municipal de Ourense y expropiada por el Ministerio de Fomento para la ejecución de la obra consistente en el acondicionamiento de la margen derecha del río Miño, entre el Puente Romano y Puente Ribeiriño.

Disconforme la demandante en la instancia y expropiada con la sentencia referenciada en el precedente fundamento de derecho, interpone el recurso de casación que nos ocupa con apoyo en tres motivos que seguidamente pasamos a analizar.

Por el primer motivo, sin cita del precepto a cuyo amparo se articula, denuncia la recurrente la infracción por la sentencia recurrida de los artículo 217 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 52 de la Ley de Expropiación Forzosa , con el argumento de que no se valora "... adecuadamente la prueba practicada de acuerdo con la reglas de la sana crítica" .

Centra su discrepancia la recurrente en la concreción de la superficie del terreno expropiado y de los bienes existentes en dicha superficie.

Aunque se observa una defectuosa formulación del motivo por no cita del precepto a cuyo amparo se articula, en consideración a que de su enunciado y de su desarrollo argumental ninguna duda ofrece que se apoya procesalmente en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , nada cabe objetar a su viabilidad, máxime cuando el Abogado del Estado, lejos de aducir indefensión y, en consecuencia, su inadmisibilidad, limita su oposición a cuestiones de fondo.

El tema de la superficie de la finca expropiada, así como el de los bienes existentes en su perímetro, se aborda en la sentencia recurrida en su fundamento de derecho cuarto, que literalmente dice así:

"Cuarto.- Entrando ya en el primero de los motivos de impugnación aducidos por los expropiados recurrentes, referentes a la incorrecta descripción de los bienes expropiados en el acta previa a la ocupación, por calificar como parcial la expropiación y consignar una cabida inferior a la real, omitiendo la inclusión de un muro de piedra y unas escaleras.

En primer lugar ha de advertirse que de lo consignado en el acta y del plano adjunto al informe del Sr. Humberto , acreditan que, en primer lugar que la expropiación, pese a ser calificada de parcial, siempre comprendió la totalidad de la finca, habida cuenta, por una parte, que los recurrentes no pueden ignorar que la finalidad de la expropiación era la mejora del entorno de un margen del río, por lo que ninguna porción de terreno podrían conservar en el expresado linde, que es precisamente dónde la administración localiza el exceso reclamado por los recurrentes (folio 111 del expediente) por otra, los recurrentes interesaban la inclusión en el acta del muro de contención que, ha de presumirse, delimitaba la finca contra la carretera, por lo que tampoco habría de restar sobrante alguno por ese viento, en tanto que por otros dos vientos resultaba perfectamente delimitada de los colindantes, según señaló el Ingeniero Técnico al aclarar su informe, por lo que ha de concluirse que, con independencia del error padecido por la administración al calificar la expropiación como parcial, los expropiados no podían desconocer que la expropiación afectaba como un cuerpo cierto a la totalidad de la finca.

Sentado lo anterior y centrada la cuestión en la real cabida de la finca expropiada, pese que ha de convenirse con los recurrentes y expropiados que ha de estarse a la realidad material en lugar de la extensión formal que resulte del catastro ya que conviene recordar que según resulta del artículo 52, reglas 3 ª y 4ª de la Ley General de Expropiación de 16 de diciembre de 1954 , la extensión del documento denominado «acta previa a la ocupación», en el procedimiento expropiatorio de urgencia, va dirigida a la finalidad de constatar el estado físico y jurídico de los bienes o derechos afectados por la medida expropiatoria, para, de tales datos configuradores de la realidad, extraer las oportunas consecuencias valorativas en orden a la formulación de las hojas de depósito previo y determinación de los perjuicios por rápida ocupación y ulterior fijación del definitivo justiprecio, una vez ocupada y quizás alterada la finca en su destino y características, por lo que resulta absolutamente preciso que la Administración expropiante lleve a cabo una detallada y exacta descripción de los bienes y derechos a expropiar, pero sin que en modo alguno el acta previa pueda prevalecer frente a la realidad de la expropiación cuando la misma resulte errónea, como manifiesta la Sentencia del TS 9 de marzo de 1995 . Por ello, la administración, una vez presentado el escrito e informe advirtiendo del posible error, debió desplegar la actividad necesaria para comprobar tal extremo.

Pero la omisión de esta diligencia no determina que el informe aportado resulte suficiente para acreditar la extensión de la finca expropiada, por las siguientes razones, la primera es que en su elaboración si bien realizó un estudio de campo, como no podía ser menos, reconoce que los datos se los aportó la propiedad, la segunda es que del mismo no resulta cuáles fueron los elementos que ha tenido en cuenta para la determinación de los linderos, cuando de ordinario suelen existir hitos, mojones o accidentes que determinan la extensión de las propiedades, la tercera es que en la parte lindante con el río, que, según se dijo, es en la que localiza la administración la mayor cabida reclamada, debía el informe determinar la delimitación de la propiedad expropiada con la que constituye dominio público, y la cuarta es que resulta del plano aportado que incluye una porción que se extiende más allá del muro de contención lo que, siendo posible, no resulta habitual, ya que de ordinario las propiedades se cierran en sus confines físicos, por lo que de no ser así debía ofrecer algún tipo de justificación a dicha circunstancia, por ello se impone la desestimación de este motivo de impugnación y entender limitada la expropiación a los 1253 m2 de terreno que se consignan en el acta previa a la ocupación.

Por lo que hace a la valoración de las escaleras y el muro de piedra el Tribunal alcanza la misma conclusión que respecto a la cabida, toda vez que sin desconocer la institución de la accesión, no puede desconocerse la insuficiencia de los datos aportados, toda vez que por lo que hace al muro de contención, que como se dijo, habría de delimitar el predio, para atribuírselo a la finca expropiada habría de acreditarse, al menos, de quién son las tierras que está conteniendo y en el presente caso resulta, del plano aportado por la propiedad expropiada, que la Rúa Riveiriño está situada a un superior nivel que la finca expropiada, por lo que no cabe excluir que el mismo perteneciera al dominio público. Otro tanto cabe decir de las escaleras que, al margen de incluirse en los planos fuera del perímetro de la finca expropiada (folio 114), de la fotografía resulta que son bidireccionales (folio 112) por lo que habría de acreditarse cumplidamente su finalidad y en beneficio de que parcela fueron construidas para inducir su titularidad, ya que no cabria excluir ni su pertenencia al común de los vecinos, para acceder al río, o varios de los propietarios, por lo que el informe resulta insuficiente para atribuirle la propiedad a la recurrente, lo que determina que también este motivo de impugnación ha de ser desestimado".

Para dar respuesta al motivo, obligado es recordar una constante y reiterada jurisprudencia que advierte que en casación han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, salvo que se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba; la incongruencia o falta de motivación de la sentencia; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento jurídico que obliga al Juzgado a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica.

En efecto es necesario recordar la doctrina jurisprudencial expuesta en cuanto en el argumento del motivo no se observa que se aduzca ninguna de las circunstancias que conforme a ella habilitan a este Tribunal de casación para examinar la valoración probatoria alcanzada por el de instancia. Realmente no repara la recurrente en que no cabe invocar en casación los preceptos que en la valoración de las pruebas obligan a sujetarse a la sana crítica con el fin de sustituir la del Jurado por la propia, salvo que la misma resulte ilógica o arbitraria. Y no repara en ello la recurrente pues ni siquiera aduce en su argumentario esa falta de lógica o arbitrariedad, al limitarse a expresar meras discrepancias con el Tribunal "a quo" sobre la valoración probatoria, esencialmente de la pericial practicada.

Pero aún cuando se admitiera que la recurrente aduce una valoración ilógica o arbitraria de la prueba, aún así, el motivo tendría que desestimarse, por la sencilla razón que nada de ilógico o arbitrario se contempla en la valoración que la Sala de instancia realiza del informe pericial emitido en vía administrativa por el ingeniero técnico agrícola Don. Humberto y posteriormente ratificado en el proceso, pues ni dicho informe contiene, como es exigible a una pericia, datos que permitan su valoración por el Juzgador, limitándose a exponer conclusiones, ni en el acta de ratificación se observa subsanación del irregular informe emitido.

Por el segundo motivo, al igual que el primero sin cita del precepto a cuyo amparo se articula, se denuncia la infracción de los artículos 122 y 123 de la Ley de Expropiación Forzosa y 97 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, así como de la Jurisprudencia.

Reiterando lo expuesto en el precedente fundamento de derecho sobre la viabilidad procesal del motivo primero, es de significar que el motivo que ahora examinamos incide en la cuestión que la sentencia recurrida aborda en su fundamento de derecho quinto y que dice así:

"Quinto.- Por lo que se refiere a la supuesta ilegalidad de la ocupación de la finca, de la que resulta una petición de indemnización que concreta en un incremento del 25% del justiprecio.

Del contenido de la contestación del Abogado del Estado resulta admitido que fue consignada la cantidad presupuestada como justiprecio y daños derivados de la rapidez de la ocupación el 21 de junio de 2004, así resulta también del oficio remitido como contestación a la reclamación formulada por la actora el 26/9/2005 y aportado por la actora como anexo número 3 de la demanda, en tanto que del acta notarial aportada al expediente, de fecha 27 de mayo de 2004, y de las fotografías unidas a la misma resulta que la ocupación de los terrenos se había materializado en esas fechas.

De lo anterior ha de concluirse que la administración habría incumplido lo dispuesto en el art. 52.6 de la LEF que para las expropiaciones declaradas urgentes dispone «... efectuado el depósito y abonada o consignada, en su caso, la previa indemnización por perjuicios, la Administración procederá a la inmediata ocupación del bien de que se trate ...» de haber llevado a cabo ella misma la ocupación material no cabe duda de que estaríamos en presencia de una vía de hecho, en la que quizás resulte excesiva indemnizar en el porcentaje que pretenden los expropiados, toda vez que la misma viene referida a aquellos supuestos en los que la administración omite groseramente el procedimiento para la privación de los derechos de los particulares, en tanto que en el presente caso el procedimiento expropiatorio estaba no solo iniciado sino avanzado, lo que ocurre es que se adelantó en 1 mes, aproximadamente, la ocupación de la finca que, conviene no olvidar, estaba destinada a matorral.

En cualquier caso, del contenido de la comunicación remitida a modo de respuesta a la reclamación, resulta que la administración admite que la consignación se efectúo el 21 de junio de 2004 y que la ocupación habría de imputarse a la empresa contratista, que identifica como CORSÁN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. y facilita su dirección, aquietándose los expropiados con esa identificación. Pues bien, atendiendo a la fecha en la que se tramitó el expediente y se produjo la ocupación, mayo-junio de 2004, entonces estaba vigente el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por RD legislativo 2/2000 que en su art. 97 disponía que « ...1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. 2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación. 3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción. 4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto...» teniendo establecido la Jurisprudencia del T.S. en relación con el art. 98 de la Ley 13/95 de Contratos , pero con idéntica relación, que «...El propio precepto, partiendo de esta titularidad administrativa, prevé que los terceros perjudicados se dirijan al órgano contratante, que con audiencia del contratista determina cuál de las partes contratantes ha de responder de los daños, propiciando con ello que el interesado pueda combatir tal determinación o si la acepta ejercitar la acción correspondiente. En todo caso, la Administración ante el planeamiento del tercero perjudicado, si entiende que la responsabilidad corresponde al contratista, lo remitirá al ejercicio de la acción pertinente contra el mismo y, en otro caso, seguirá el procedimiento establecido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo ...» (en este sentido se pronuncia la St. del T.S. de 22 de mayo de 2007 Ref. el derecho 2007/135802) por lo que ha de concluirse que la actuación de la administración en el presente caso fue correcta, debiendo la expropiada en su caso entablar las acciones de las que se considerara asistido contra la concesionaria de las obras, lo que determina que también este motivo de impugnación debe decaer" .

Lo que sostiene la recurrente en el motivo es que la Administración no siguió el procedimiento legalmente establecido al no resolver, tal como exige el artículo 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que remite al artículo 123, sobre la procedencia de la indemnización y sobre quién debe pagarla, y que esa vulneración del procedimiento impide la solución desestimatoria que de su reclamación indemnizatoria se adopta en la sentencia recurrida.

En efecto, la respuesta dada por la Administración a la reclamación indemnizatoria formulada por la recurrente, con apoyo en la ocupación de la superficie expropiada con anterioridad a la consignación, no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley de Expropiación . La comunicación por la Administración de que la ocupación es imputable al contratista y que es a él a quien debe dirigir su reclamación, no cumple con las exigencias del artículo 122. En este extremo debemos mostrarnos conformes con la parte recurrente; pero es de advertir que la sentencia recurrida tampoco discrepa, al menos explícitamente, del parecer de la indicada parte. La razón expresa por la que da por bueno el actuar de la Administración es el aquietamiento de la expropiada y frente a esa razón nada se aduce en el motivo, abocándolo así al fracaso.

Téngase en cuenta que frente a la resolución prevista en el artículo 122, cabe recurso contencioso administrativo a interponer, bien por el particular, bien por el concesionario.

Por el tercer y último motivo, con igual defecto de formulación que los precedentes, pero igualmente salvable su viabilidad por idénticas razones a las ya apuntadas, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 14 y 29 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , así como del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el argumento de que la reducción en el 10% del aprovechamiento patrimonializable asumido en la sentencia es erróneo en tanto que esa reducción ya fue aplicada en el informe pericial que la Sala tomó como referencia.

Se refiere la recurrente al informe emitido a su instancia por el arquitecto don Ramón , sin reparar en que el informe que se toma como referencia es el emitido por el perito judicial arquitecto don Camilo .

El motivo, por ello, debe desestimarse.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 LRJCA ), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por el Abogado del Estado, por todos los conceptos, la cantidad de 4.000 euros.