SAP Barcelona 528/2013, 7 de Octubre de 2013
| Ponente | PASCUAL MARTIN VILLA |
| ECLI | ES:APB:2013:11606 |
| Número de Recurso | 242/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 528/2013 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 242/2012 2ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 125/2011
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 22 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 528
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
D. PASCUAL MARTIN VILLA
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a siete de octubre de dos mil trece.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 125/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 22 Barcelona, a instancia de NOAH DISEÑO, S.L. contra BBVA, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de octubre de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO:
ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. García en representación de NOAH DISEÑO S.L. contra BBVA representado por el Procurador de los Tribunales Sr. López y en consecuencia,
-
- DECLARO la nulidad de los dos contratos de permuta financiera de fechas 24.10.07 y 08.07.08
que vinculan a las partes así como el posterior contrato marco de operaciones financieras (anexo) suscrito por la demandante con la entidad BBVA el 19.12.08 así como los documentos de confirmación correspondientes, debiendo ambas partes restituirse recíprocamente las prestaciones (conforme a las bases de cálculo de las liquidaciones aportadas y que se determinarán en ejecucióhn de sentencia),
-
- CONDENO a la demandada BBVA a reintegrar a la actora a reintegrar a la actora todas las sumas indebidamente cargadas en la cuenta de ésta como consecuencia de dicho contrato, así como cualquier otra cantidad que se hubiese cargado o se cargare por el mismo concepto de liquidación de los contratos con posterioridad a esa fecha, y cuyo total importe se determinará en ejecución de sentencia, a la vista de los extractos bancarios (o documentos equivalentes) y la suma de todos los citados cargos. 3.- CONDENO a la demandada BBVA al pago de intereses al tipo legal del dinero desde la fecha en que se produjo cada uno de los cargos hasta sentencia, e incrementando el tipo en dos puntos desde sentencia hasta el completo pago.
-
- CONDENO a la demandada BBVA a pagar las costas procesales causadas."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .
Se señaló para votación y fallo el día 6 de marzo de 2013 .
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. PASCUAL MARTIN VILLA.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida a la que además resultan de aplicación los que a continuación se formulan con ese mismo carácter, y
Por la Sra. Magistrada-Juez del juzgado de primera instancia núm. 22 de Barcelona se dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 2012 mediante la que fue estimada íntegramente la demanda formulada por NOAH DISEÑO, SL contra la entidad bancaria BBVA, y, en consecuencia, en primer término se declaró la nulidad de los dos contratos de permuta financiera así como el posterior contrato marco de operaciones financieras (anexo) suscrito por la demandante con la entidad BBVA, así como los documentos de confirmación correspondientes, debiendo ambas partes restituirse recíprocamente las prestaciones.
Frente a la expresada resolución se alzó la mercantil demandada aduciendo en esencia que la demandante había prestado su consentimiento para la firma de la contratos en reiteradas ocasiones durante los distintos actos de que se compuso la fase de contratación de los productos, siendo este consentimiento debidamente informado (sic). En segundo lugar alega la entidad bancaria una errónea valoración de la prueba practicada en la primera instancia, por cuanto que -a su entender- la juzgadora del primer grado considera la existencia de un vicio del consentimiento, basándose entre otras razones en una normativa que no era exigible a la entidad bancaria por no estar en vigor en el momento de la contratación. Por último, aduce la demandada la improcedencia de la condena en costas verificada en la sentencia ahora recurrida.
La demandante se opuso al recurso formulado de contrario interesando que en esta alzada se dicte una nueva resolución confirmando la anterior, con una expresa condena a la recurrente en las costas procesales.
Como a continuación se razonará, en el hecho enjuiciado es posible afirmar que ha existido una falta de información previa, real y precisa sobre las circunstancias que rodearon la contratación de los contratos de swap o permuta financiera de tipo de interés (tipo contractual anglosajón introducido décadas atrás en el ordenamiento jurídico español por nuestros operadores económicos, que, en la actualidad, goza de una popularidad o mejor dicho, como acertadamente ha señalado algún autor, de una impopularidad sin precedentes); y, todo ello, sin desconocer el contenido de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Noviembre de 2012, atendida su casuística, habida cuenta de que en el caso que nos ocupa, la voluntad de la demandante se formó a partir de una creencia inexacta.
Resulta de lo actuado que con posterioridad a la contratación telefónica de las permutas financieras de tipo de interés de 17 de octubre de 2007 y 19 de junio de 2008, en fecha 10 de diciembre de 2008 ambas partes litigantes suscribieron un contrato marco de operaciones financieras (CMOF), en el que dichas permutas financieras quedaban integradas en la relación negocial única que se constituía con su firma, y así se preveía en su cláusula 21.1 que "los efectos del contrato podrán retrotraerse, si así se pacta expresamente por las partes en el Anexo I desde la fecha allí señalada" (fol. 221). En el expositivo 15 (EFECTOS RETROACTIVOS) del anexo I es posible leer que "de conformidad con lo establecido en la estipulación 21.1, los efectos del presente contrato marco se retrotraerán a la fecha de efectos (o de contratación si fuera anterior) más antigua de cualquier confirmación (o de cualquier acuerdo de operación financiera) que las partes hayan celebrado con anterioridad al día que figura en el encabezamiento de este contrato" (sic).
Siendo ello así, ambas operaciones realizadas quedaron sujetas, por tanto, a las exigencias de la información previa que para este tipo de instrumentos financieros fueron incorporadas a la legislación española por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre (por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores), mediante la que se exigía a las entidades que prestasen servicios de inversión mantuviesen en todo momento informados adecuadamente a sus clientes, con una información imparcial, clara y no engañosa, debiendo obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto para evaluar si el mismo era adecuado a las necesidades de aquél.
Que la entidad bancaria ni siquiera conocía en el momento de la firma de la primera de las operaciones la preparación y experiencia del cliente para comprender los riesgos inherentes al producto, se manifiesta con el documento denominado en el acto de juicio como test de conveniencia, que, curiosamente, se realiza un mes más tarde (fol. 262), mediante el que se clasifica a la demandante como minorista, resultando totalmente inverosímil la respuesta del Sr. Sebastián en el acto de juicio cuando afirma que ese documento se realizó para amparar la segunda de las operaciones, cuando ésta en aquel momento ni siquiera estaba prevista, pues, como resulta de lo actuado, la misma no se llevó a cabo hasta siete meses más tarde. Es decir, como el propio Sr. Sebastián también reconoció, en el momento en que se firmó la primera de las operaciones ni siquiera contaba con información respecto del perfil inversor del cliente, y en lo actuado no se ha acreditado que la demandante hubiera operado con anterioridad con un instrumento financiero de iguales características y riesgos similares. Ello es así por cuanto que la propia demandada en su escrito de contestación a la demanda manifiesta expresamente que evaluó a NOAH DISEÑO conforme a la experiencia que tenía en la contratación de este tipo de productos (el año anterior había contratado otra permuta financiera en octubre de 2007) (sic).
No cabe duda de que si la demandante hubiese comprendido inicialmente la consecuencia del consentimiento que erróneamente prestó, éste nunca se hubiese proporcionado, como tampoco se hubiera prestado su consentimiento para la suscripción del contrato marco posterior (CMOF), ya que aunque no pueda afirmarse que en el año 2007 (fecha de la primera de las operaciones) la entidad bancaria tuviera un pleno conocimiento de la bajada de los tipos que habría de producirse en el año 2009, lo que sí se puede asegurar es que en el año 2008 en el que el Euribor llegó a alcanzar máximos históricos (5,3%), los bancos no eran desconocedores de que tal racha alcista se frenaría en breve. Por ello, pese a lo alegado por la recurrente en torno a una errónea valoración por la juzgadora de la prueba practicada, lo cierto es que tras un análisis riguroso, profundo y minucioso, la decisión última adoptada por ésta resulta absolutamente adecuada, cabal y ponderada, ya que de lo...
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