SAP Barcelona 531/2013, 25 de Julio de 2013
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2013:9383 |
| Número de Recurso | 637/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 531/2013 |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N.531/2013
Barcelona, 25 de julio de 2013
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
María José Pérez Tormo
Rollo n.:637/2012
Juicio verbal de modificación de medidas (unión no matrimonial) n.: 618/2011
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Vic
Objeto del recurso: guarda compartida
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
Apelante: Tania
Abogado: Alexandre Calvo Borrego
Procurador: Isabel Calvet Gimeno
Opelado: Hermenegildo
Abogado: Teresa Rosell i Fossas
Procurador: Jordi Pich Martínez
Y el Ministerio Fiscal
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 30 de junio de 2011 el Sr. Hermenegildo presentó demanda de en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se le atribuya la guarda y custodia de la menor Aina, según plan de parentalidad que aporta (con un régimen estándar de visitas y estancias con la madre), alimentos a fijar por el juez y pago por mitad de gastos extraordinarios. Relata que convivió con la demandada hasta el año 2006 y nació Aina en 2002. Por convenio regulador homologado judicialmente, se atribuyó a la madre la guarda y custodia, régimen de visitas amplio al padre y alimentos a su cargo de 250 euros. Destaca su colaboración con las actividades extraescolares. Sostiene que son los abuelos maternos los que cuidan principalmente de la hija y entiende que el entorno más adecuado es el paterno.
La Sra. Tania contesta y alega que cuida de la menor ( y no lo hacen los abuelos), lo que no ha hecho el padre. Afirma que la demanda de divorcio se presentó a petición del actor, que aceptó la guarda materna. Destaca que la niña está bien cuidada, está estabilizada emocionalmente y que ella abona sus gastos extraescolares. Dice que el actor pretende desestabilizar a la menor. El día del juicio añade que el padre no paga las pensiones de alimentos actualizadas.
El Ministerio Fiscal se reserva la calificación.
La sentencia recurrida, de fecha 30 de enero de 2012, considera que se ha de dar preferencia a la guarda y custodia compartida y que se dan las condiciones para acordarla. Por eso la juez estima parcialmente la demanda y establecerse un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas, sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
La recurrente Sra. Tania argumenta que la sentencia puede afectar la estabilidad emocional de la menor y reclama para sí la guarda. Sostiene que el padre las abandonó en 2004 e incumplió la obligación de alimentos que asumió por convenio el 2005. Imputa al padre deseo de maltrato psicológico y pretensión de desestabilización emocional. Destaca que el padre nunca pidió la guarda compartida e invoca el principio favor filii .
La parte apelada se opone y defiende la sentencia. Sostiene que la recurrente repite su escrito de contestación. Afirma que la niña está sobreprotegida y destaca su vinculación con el hermano (por parte de padre), nacido en 2006, que vive con el padre y su actual esposa.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto se ha registrado en la Sección el día 21 de junio de 2012. No fue admitida como prueba la interesada por la representación de la Sra. Tania, conforme el Auto de esta Sala de fecha 8 de octubre de 2012 . Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el 23 de julio de 2013. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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EL CONTEXTO DE MODIFICACIÓN DE EFECTOS DE SENTENCIA
Hay que partir de la base de que los litigantes ya establecieron y aceptaron el año 2005 en convenio regulador homologado judicialmente (como condicionantes de las relaciones de Aina con sus progenitores) la residencia de la madre y la hija en el domicilio de los abuelos maternos (aunque tenían una vivienda en común, que pusieron a la venta), la guarda y custodia legal a favor de la madre, con titularidad y ejercicio de la patria potestad compartidos y un régimen amplio de visitas para el padre, sistema que ha funcionado razonablemente bien durante más de cinco años, mientras la niña, de 3 años entonces, había alcanzado los 8 (a la fecha de presentación de la demanda). Va a cumplir 11 en septiembre próximo.
Los padres podrían haber establecido un sistema de guarda compartida y no lo hicieron, porque ni el Código de Familia de 1998 prohibía la guarda compartida, ni el Libro II del CCCat, sin perjuicio de enfatizar el principio de la corresponsabilidad parental, la impone (art. 233-10, 2 ) siendo coincidentes ambos códigos en que el interés prevalente es el del menor ( ATSJ, Civil sección 1 del 29 de Octubre del 2012 (ROJ: ATSJ CAT 518/2012 ).
El actor no promueve una revisión de las medidas adoptadas en aquel procedimiento al amparo de la Disposición Transitoria Tercera , punto 3, de la Ley 25/2010, (como ocurría en el caso resuelto por STSJ, Civil sección 1 del 26 de Julio del 2012 (ROJ: STSJ CAT 8896/2012 ), sino un incidente de modificación de efectos de sentencia, que exige, en todo caso, cumplida prueba del cambio sustancial de las circunstancias.
Y el interés del menor, cuando se pretende modificar una situación ya consolidada y como parte de la prueba del cambio sustancial de circunstancias, lo ha de acreditar quien lo invoca (el padre), según el art. 217 LEC .
No cabe instar un cambio de pronunciamiento por el simple hecho de la promulgación del Libro II del Código civil de Catalunya.
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LA LLAMADA "GUARDA" o "CUSTODIA" COMPARTIDA 2.1 El Preámbulo del Libro II, que entró en vigor el 1 de enero de 2011, destaca como una de las principales novedades el abandono del "principio general (sic) según el cual la ruptura de la convivencia entre los progenitores significa automáticamente que los hijos deben apartarse de uno para encomendarlos individualmente al otro. Por contra, se introduce como norma (sic) que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores sobre los hijos. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no existe acuerdo sobre el plan de parentalidad o si este no se ha aprobado, cómo deben ejercerse las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, ateniéndose al carácter conjunto de éstas y al interés superior del menor. Se estima que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. La igualdad de derechos y deberes entre los progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos."
Se trata de una invocación confusa, una evocación de "principios" que no son principios generales de Derecho y el anuncio de una norma que el legislador no enmarca con claridad en instituto sustantivo alguno y no discierne el legislador si afecta sólo a los efectos derivados de la crisis familiar, a la titularidad o al ejercicio de la potestad parental o a ambos.
No existía ningún principio general anterior (de Derecho) que impusiera que la ruptura significara automáticamente que los hijos debieran apartarse de un progenitor para encomendarlos individualmente al otro. Y nunca la crisis alteró las responsabilidades de los progenitores sobre los hijos, en razón de la naturaleza tuitiva y protectora del instituto de la potestad parental. "Encomendar" al hijo individualmente a un progenitor (con la fórmula de "atribuir la guarda y custodia" y con un "régimen de visitas" para el otro) ha sido siempre una concreción práctica (inevitable) de los deberes derivados de la potestad parental ("velar" por los hijos), en su vertiente de guarda o custodia derivada del rompimiento del núcleo familiar.
2.2 Es cierto que la práctica judicial demostró que, tras la ruptura, el "titular de la guarda y custodia" desarrolló en exclusiva, en muchas ocasiones, las funciones propias de la potestad parental sin respetar el espíritu dual de la función y de la institución y con arrumbamiento de las expectativas, derechos y responsabilidades del otro progenitor y en perjuicio de los menores. Muchas veces se confundió la atribución de la guarda y custodia como la atribución en exclusiva de los poderes y facultades de protección de los hijos, quedando a lo sumo la "titularidad compartida de la patria potestad" o de la "potestad parental" como un título vacío de contenido. Pero ello se produjo en el ámbito del ejercicio de la potestad parental, permaneciendo la titularidad compartida, la función conjunta (salvo en los escasos supuestos en que se privaba de la patria potestad o de la potestad parental).
Ahora el legislador quiere que se proyecte con más claridad la titularidad conjunta en el ejercicio, día a día, de las funciones paternofiliales y que la forma de ejercicio de la potestad sea fruto de reflexiones más trabajadas de los progenitores, a través de los planes de parentalidad (conjuntos o individuales). Esa es la modificación legislativa.
2.3 En este sentido, el art. 233-8 CCCat establece (como ya hacía el art. 82.1 CF ) que la nulidad, separación o divorcio no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el art. 236-17.1 y en consecuencia estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, se han de ejercer conjuntamente. Aunque también dice su apartado 3 que...
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