ATS, 8 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Octubre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2012 , en el procedimiento nº 345/2012 seguido a instancia de D. Nazario contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TRANSPORTES NANUK S.L., sobre jubilación parcial, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 5 de febrero de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de marzo de 2013, se formalizó por el letrado de la Administración de la Seguridad Social D. Andrés Ramón Trillo García en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 4 de julio de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha reconocido el derecho del actor a acceder a la jubilación parcial. Consta que el demandante, nacido el 28-12-49, ha estado dado de alta por cuenta de la empresa demandada en los siguientes periodos: del 01-12-92 al 31-12-98, en el RGSS ordinario, del 1-1-99 al 31-1-11 en el RGSS con exclusiones de FOGASA y desempleo como administrador, y del 01/02/11 en adelante en el RGSS ordinario; que el actor es socio partícipe de la empresa demandada, ostentando una participación del 8,33%; que en el periodo comprendido entre el 01-01-99 y el 31-01-11 formó parte del Consejo de administración de la empresa como vocal; que en la mercantil demandada el Consejo de administración no ejerció funciones de representación y dirección; que la única persona con poderes de representación era un tercero, el Sr. Jose Pablo ; y que el actor nunca ha ostentado poderes de representación de la empresa y siempre ha desarrollado funciones propias de una categoría profesional de conductor. La Sala, tras rechazar la modificación del relato fáctico, desestima el motivo de censura jurídica articulado por el INSS, en el que niega que el demandante cumpla el requisito de antigüedad en la empresa exigible, de seis años, para acceder a la jubilación parcial. A tal efecto, razona que el actor no disponía de poderes y que siguió desarrollando labores de conductor aún cuando formará parte del Consejo de administración.
El INSS interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina aportando como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 29/0610 (R. 857/10 ). Se trata de un supuesto en el que el actor figuró en alta en el RGSS desde 14-09-95 hasta el año 2001, en que la sociedad perdió la condición de laboral y el demandante fue nombrado miembro del consejo de administración desde 01-01-02, cesando en el cargo el 27-01-09, y permaneciendo entre el 01-01-02 hasta el 09-03-09 (en que la empresa cursó la baja del actor como consejero administrador con efectos de 01-02-09, siendo dado de alta como trabajador por cuenta ajena) en el RGSS como consejero administrador asimilado a trabajador por cuenta ajena, sin que conste que el 01-02-09 suscribiese contrato de trabajo como jefe de taller ni que sustituyese a la persona que venía ocupando dicho puesto, si bien la empresa siguió cotizando por el demandante como trabajador a tiempo completo por la base máxima de cotización. El actor solicitó el 03-02-09 jubilación parcial, que fue denegada por el INSS el 05-03-09 por no reunir los requisitos reglamentarios dada su condición de consejero administrador de la empresa, por lo que el 18-05-09 efectuó nueva petición de jubilación parcial, como consecuencia de que el 09-03-09 (cuatro días después de la primera denegación de la pensión) había cursado su baja como consejero administrador con efectos de 01-02-2009 (dos días antes de la primera solicitud de jubilación parcial) y su alta como trabajador por cuenta ajena, siendo rechazada por estimar el INSS que el cambio de actividad y categoría había sido instrumentalizado en fraude de ley y con abuso de derecho para posibilitar el acceso a la prestación debatida, y que, en cualquier caso, la antigüedad del demandante en la empresa era de 102 días, inferior a la legalmente exigida.
En suplicación se confirma la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de reconocimiento del derecho a la jubilación parcial, por entender la Sala: 1) que, si bien es procesalmente incorrecto incluir la totalidad de los hechos probados en la fundamentación jurídica de la sentencia, ellos son suficientes para la resolución del litigio y del recurso, ya que no ha colocado a la parte recurrente en situación de indefensión; 2) que ha existido fraude de ley para obtener la prestación, pues el actor en connivencia con la sociedad de la que era socio y consejero, creó una situación artificiosa con la finalidad de lucrar una pensión de jubilación parcial anticipada, procediendo una vez denegada a formalizar su baja como consejero administrador y su alta como jefe de taller con efectos retroactivos para acceder a la misma; 3) que, dado que el nacimiento del vínculo societario el día 01-01-02 supuso la extinción de la relación laboral que le precedió, al no constar que existiese acuerdo de suspensión del contrato durante el tiempo de desempeño del cargo de consejero, en el momento de la solicitud de la prestación no acreditaba la antigüedad exigida en el art. 166.2 LGSS , excluyéndose no sólo el tiempo en que la relación fue mercantil (entre el 01-01-02 y el 31-01-09) sino también la anterior (entre el 04-09-95 y el 31-01-01), por cuanto dicha relación se extinguió.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias al diferir los hechos, las causas esgrimidas por la Entidad Gestora para denegar la jubilación parcial y las razones de decidir de los respectivos pronunciamientos, que se traduce en que las cuestiones litigiosas tampoco sean iguales. Así, en el caso de la sentencia recurrida el actor permaneció dado de alta por cuenta de la empresa demandada del 1-1-99 al 31-1-11 en el RGSS como administrador, formando parte del Consejo de administración como vocal, sin ostentar poderes de representación de la mercantil y desarrollando siempre funciones propias de su categoría profesional de conductor; siendo denegada la prestación de jubilación parcial por no acreditar la suficiente antigüedad en la empresa. Y lo que se discute es si el tiempo en que estuvo formando parte del Consejo de administración como vocal, asimilado a trabajador por cuenta ajena en el RGSS exento de cotizar por FOGASA y desempleo, computa a efectos de antigüedad para acceder a la prestación de jubilación parcial.
Por su parte, en la sentencia referencial lo que consta es que el actor estuvo afiliado al RGSS entre el 14-09-95 y el 01-01-02, permaneciendo desde entonces como consejero-administrador asimilado a trabajador por cuenta ajena del RGSS, hasta que la empresa cursó su baja como consejero administrador el 09-03-09, con efectos de 01-02-09, porque había pedido pensión de jubilación parcial el 03-02-09, que fue denegada el 05-03-09 por no acreditar los requisitos reglamentarios al ser consejero administrador de la empresa, y volviendo a solicitar con posterioridad y simultaneando con el contrato de trabajo a tiempo parcial (el 18-05-09) la jubilación parcial, como consecuencia de que el 09-03-09 (cuatro días después de la primera denegación de la pensión) cursó su baja como consejero administrador con efectos de 01-02-09 (dos días antes de la primera solicitud de jubilación parcial y su alta como trabajador por cuenta ajena), siéndole denegada por el INSS por considerar que el cambio de actividad había sido instrumentalizado en fraude de ley y con abuso de derecho. Además, se señala que "no existe constancia de que el 1 de febrero de 2009 el aquí recurrente suscribiese contrato como Jefe de Taller, ni que sustituyese a la persona que venía ocupando ese puesto". Y lo que se plantea es si la conducta del actor incurre en fraude de ley y abuso de derecho, si bien de forma subsidiaria se afirma que no se acredita la antigüedad para acceder a la prestación al no poder computarse el tiempo en que estuvo como consejero-administrador asimilado a trabajador por cuenta ajena en el RGSS.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social D. Andrés Ramón Trillo García, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 5 de febrero de 2013, en el recurso de suplicación número 107/2013 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao de fecha 5 de octubre de 2012 , en el procedimiento nº 345/2012 seguido a instancia de D. Nazario contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TRANSPORTES NANUK S.L., sobre jubilación parcial.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
