STS 748/2013, 15 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Octubre 2013 |
| Número de resolución | 748/2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil trece.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Armando , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Victoria Bolívar.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario, instruyó Procedimiento Abreviado 44/2011 contra Armando , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que con fecha 25 de mayo de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Sobre las 19:00 horas del día 12/03/2010, el acusado D. Armando , mayor de edad y con NIE nº NUM003 , nacido el NUM004 /1979, natural de Guinea Bissau y vecino de Puerto del Rosario (Fuerteventura), salió de su domicilio sito en la CALLE001 nº NUM005 - NUM006 de Puerto del Rosario, dirigiéndose a pié hasta la calle Sancho Panza, donde se acerca a un vehículo parado en marcha, marca SEAT, matrícula ....RRR , ocupado por D. Leovigildo y D. Vicente , entablando una breve entrevista con el conductor a través de la ventanilla del mismo, entregándole los ocupantes 40 euros y el acusado un envoltorio con una sustancia amarillenta que posteriormente analizada resultó ser heroína, con un peso total de 0,97 gramos, con un grado de pureza media del 12,1% y que alcanza un valor de mercado de 49,05 euros.
Sobre las 08:35 horas del día 9/4/2012, el acusado referido salió de su domicilio y se dirigió al barrio de las Pozas, en las inmediaciones de las oficinas de UNELCO, donde se acercó a un vehículo estacionado, marca Renault, matrícula ....WWW , en el que se hallaba en el asiento del conductor D. Belarmino , subiendo el acusado al vehículo instalándose en el asiento del ocupante, arrancando el vehículo, que se dirigió a la CALLE002 , donde el acusado tenía su nuevo domicilio, en el nº NUM007 , bajando el acusado del vehículo, siendo intervenido posteriormente en poder del conductor un envoltorio con una sustancia amarillenta que posteriormente analizada resultó ser heroína, con un peso total de 0,97 gramos, con un grado de pureza media del 11,5 % y que alcanza un valor de mercado de 50,51 euros.
Sobre las 11.14 hroas del día 12/4/2012, el acusado referido llegó a la estación de guaguas, sita en la Avenida de la Constitución, en Puerto del Rosario, a bordo de un vehículo Toyota Rav, estacionando el mismo aproximándose a los pocos minutos el que resultó ser D. Lucas , que se acercó a la ventanilla del conductor y contactó con él, entregándole el acusado un envoltorio que posteriormente sería intervenido en poder del mismo, con una sustancia amarillenta que convenientemente analizada resultó ser heroína, con un peso total de 2,03 gramos, con un grado de pureza media del 12,1% y que alcanza un valor de mercado de 49,05 euros.
No queda acreditado que sobre las 08:25 horas del día 11/3/2010 el acusado referido, en la calle Sancho Panza, de Puerto del Rosario, se introdujese en el interior de un vehículo SEAT, modelo altea y le entregase a su único ocupante D. Jose Ángel , a cambio de dinero, un envoltorio con una sustancia amarillenta que posteriormente analizada resultó ser heroína, con un peso total de 0,49 gramos, con un grado de pureza media del 12,4 % y que alcanza un valor de mercado de 27,51 euros que contenía heroína.
El acusado ha permanecido privado de libertad por esta causa desde el 4/5/2010 hasta el 5/5/2010".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Armando , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la aplicaciónd el subtipo atenuado del artículo 368-2º del Código Penal , sin la concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y 9 meses de risión con la accesoria de inhabilitación especial para el derechos al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de su condena, y a la pena de multa de 445,83 euros, con la rsponsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 9 días de privación de libertad.
Así como al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga que deerá ser destruida, si no lo hubiera sido ya; y, el comiso y destrucción de los efectos intervenidos.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, se ha de abonar todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa, desde el 4/5/2010 hasta el 5/5/2010.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días."
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Armando , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), al amparo del art. 5.4 LOPJ .
SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECRim ., por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se ha incurrido en "error iuris", infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que debieran haber sido observados en la apreciación de aquéllos.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de octubre de 2013.
La sentencia objeto de impugnación casacional condena al recurrente como autor del delito contra la salud pública al referir en su hecho probado que el acusado realizó tres operaciones de venta de heroína a cambio de dinero.
En el primer motivo denunció la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y destaca aquellos apartados de las declaraciones documentadas en el acto del juicio oral de los funcionarios de policía que considera son menos asertivas en orden a la conformación del hecho probado. De lo anterior deduce que no se ha enervado adecuadamente el derecho fundamental a presunción de inocencia.
El motivo se desestima. Como afirma la jurisprudencia de esta Sala, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque esa función jurisdiccional le corresponde al tribunal que ha presenciado directamente la prueba practicada ( STS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). A esta Sala le corresponde la verificación de la motivación fáctica y si ésta alcanza el estándar de racionalidad exigible ( STS 8-6-2011 ). Es decir, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia ( STS nº 512/2008 de 17-7 , la nº 508/2007 de 13-6 , o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).
Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical de los agentes de policía que presenciaron las tres transaciones por el recurrente. 2) las declaraciones de los compradores afirmando la realidad de los hechos y la venta por parte de una persona de raza negra. 3) Análisis pericial toxicológico de la sustancia transmitida por el recurrente.
No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia.
Por todo lo cual, procede la desestimación del motivo propuesto.
En el segundo motivo, formalizado por error de derecho del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal denuncia el error que se produce la suspensión al aplicar indebidamente la agravación de reincidencia sin que en el hecho probado consten los datos precisos que permiten la aplicación de dicha circunstancia de agravación, tales como fecha de condena título de la condena y pena impuesta. El motivo debe ser estimado pues, ciertamente, el relato fáctico no permite la declaración de concurrencia de la circunstancia de agravación.
Ciertamente la sentencia afirma en el fundamento quinto, cuando fundamenta la individualización, que concurre la agravación de reincidencia. Sin embargo en el fallo no se hace mención a esta agravación al señalar que no concurren circunstancias modificativas. No obstante, en la fundamentación se impone la pena de 2 años y 9 meses con base a la agravación de reincidencia que, como hemos señalado, no concurre al no hacerse expresión de las condenas anteriores por el mismo delito.
Procede, como consecuencia de la estimación del motivo, conformar una nueva penalidad en la que, como hace la sentencia de instancia, se declare concurrente el párrafo segundo del artículo 368 del Código penal y la no concurrencia de circunstancia de agravación. Procede imponer la pena de dos años de prisión en la atención a la pluralidad de actos de tráfico, sin que en la persona del recurrente concurran circunstancias personales relevantes que aconsejen la imposición en el tramo mínimo.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Armando , contra la sentencia dictada el día 25 de mayo de 2012 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y a que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil trece.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario, con el número 44/2011 y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, por delito contra la salud pública contra Armando y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 25 de mayo de 2012 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Armando .
F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos al acusado Armando como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, no afectados por la presente resolución.
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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