ATS 1817/2013, 19 de Septiembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1817/2013 |
| Fecha | 19 Septiembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 7ª en el Rollo de Sala 172013 dimanante de las Diligencias Previas 4403/2012 del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid se dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2013 , en la que se condenó a Enma como autora responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 40.000 euros y al pago de las costas del procedimiento.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procurador Dña. Ana Villa Ruano actuando en representación de Enma , con base en tres motivos: 1) Por infracción de ley por incumplimiento del artículo 849.1º, por infracción del artículo 89.1º del CP . 2) Por quebrantamiento de forma del artículo 850.4 de la Lecrim , por denegación de una pregunta. 3) Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24.2 de la CE , que consagra la tutela judicial efectiva.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
A) En el primer motivo se alega infracción de ley por incumplimiento del artículo 849.1º, por infracción del artículo 89.1º del CP .
En el desarrollo del motivo se argumenta que no se han cumplido los requisitos previstos en el artículo 89 del CP , para no acordar la expulsión cuando la pena es inferior a seis años de prisión, puesto que no ha practicado audiencia del penado, ni del Ministerio Fiscal.
Como tercer motivo se alega infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24.2 de la CE , que consagra la tutela judicial efectiva.
En el desarrollo del motivo se argumenta que al denegar la sustitución de la pena se ha provocado indefensión a la acusada; que la norma, en este caso no se ha interpretado a su favor; y que al tener a sus familiares y amigos en Paraguay y ser una chica joven, la pena impuesta es contraria a la reinserción.
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El artículo 89 del Código Penal prevé la sustitución de las penas inferiores a seis años por la expulsión del territorio nacional cuando sean impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España, salvo que, de forma motivada, el Juez o Tribunal aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en España. La jurisprudencia ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española ( SSTS nº 166/2007 y 165/2009, de 19 de febrero ). De otro lado, el automatismo en la aplicación del precepto acordando la expulsión es contrario a la posibilidad de que tal sustitución no proceda en atención a las circunstancias del delito, lo que implica la necesidad de proceder a una valoración de todas ellas.
El artículo 89.5 del CP prevé que: "Los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas, acordarán en sentencia, o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en España."
El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).
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En los hechos probados de la sentencia se establece que Enma , sobre las 18,00 horas del día 23 de junio de 2012, llegó al aeropuerto de Madrid Barajas, procedente de Rio de Janeiro, en el vuelo NUM000 de la compañía TAP portando en el interior de su organismo 100 cápsulas que, debidamente analizadas, resultaron contener cocaína con un peso neto de 964 gramos y con un índice de riqueza del 68,7%, lo que supone un total de 662, 268 gramos de cocaína neta. La acusada había ingerido tales cuerpos en Brasil con la finalidad de transportarlos a España y destinarlos aquí al tráfico ilícito. El valor de la sustancia en el mercado ilícito sería el de 34.391,48 euros, en su venta al por mayor.
En relación con la cuestión de la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, ha de señalarse lo siguiente:
-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitó la pena de seis años de prisión, si bien expresó que ante el reconocimiento de los hechos por la acusada, quedara al libre arbitrio de la Sala imponer la pena en el tramo que considerare oportuno, dentro de los límites legales.
La defensa del acusado se conformó parcialmente con las conclusiones del Ministerio Fiscal, excepto en la pena solicitada, pidiendo cinco años de prisión y su sustitución por la expulsión del territorio nacional.
-En la sentencia en el Fundamento de Derecho Cuarto se establece que, al amparo del artículo 89.5 del CP , se acordará la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional, cuando la penada hubiera alcanzado el tercer grado penitenciario, o cumplido las tres cuartas partes de la condena.
Se añade que esa solución es la adoptada con carácter general en la Audiencia Provincial de Madrid, según Acuerdo de las Secciones Penales de la dicha Audiencia, adoptado en fecha 29 de mayo de 2004, conforme al cual, cuando las penas son superiores a tres años de prisión, y con más razón según se aproximen a los seis años, no se estima razonable la expulsión hasta que se alcance la mitad de la pena. En cualquier caso se concluye que ha de estarse a las circunstancias de cada caso concreto.
En definitiva se considera que no se ha infringido precepto alguno. Puesto que de conformidad con los criterios jurisprudenciales antes expuestos el artículo 89 del CP no recoge una sustitución automática de la pena de prisión por expulsión, aunque aquella sea inferior a seis años, sino que el Tribunal motivadamente puede adoptar otro criterio. En este caso la Sala no se opone a la sustitución, sino que la pospone al momento en que se haya cumplido una parte de la pena, o se haya alcanzado el tercer grado, dada la gravedad de los hechos que se imputan a la acusada. En cuanto al requisito formal de audiencia a las partes, lo cierto es que ambas partes han expresado su postura al respecto bastando con que la cuestión haya sido introducida en el debate procesal. Así el Ministerio Fiscal no ha solicitado la sustitución de la pena por expulsión, que sí ha sido pedida por la defensa de la acusada, por lo que ha podido alegar y probar lo que consideró oportuno.
Tampoco se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto, como se ha expuesto, la sentencia explica de forma motivada la decisión adoptada, exponiéndose el motivo por el que se deniega la pretensión de la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión que pretende la recurrente. Menos aun cuando se prevé que la sustitución de la pena pueda producirse aunque sea en un momento posterior, cuando se haya cumplido una determinada parte de la pena impuesta.
Por ello, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo se alega quebrantamiento de forma del artículo 850.4 de la Lecrim , por denegarse una pregunta.
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En el desarrollo del motivo se argumenta que no se permitió efectuar una pregunta a la defensa de la acusada sobre el posible cumplimiento de la pena en Paraguay, señalando el Tribunal que no procedía la misma, y remitiéndose a ejecución de sentencia.
Se añade que se ha quebrantado el principio de individualización de la pena, por cuanto no se justifica debidamente que la condenada tenga que cumplir su pena en un centro penitenciario español.
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El artículo 850.4 de la Lecrim entiende que se ha producido quebrantamiento de forma: "Cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio".
Sobre el quebrantamiento formal señalado hemos dicho que no basta con que se deniegue una pregunta que fuera pertinente, sino que además debe valorarse la relevancia, necesidad y, en consecuencia, causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo. Lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final. Por ello, hemos establecido que el motivo exige la identificación de las preguntas rechazadas, la expresión de la justificación de la necesidad y relevancia de la pregunta intentada y la indefensión producida a la denegación de la pregunta.
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Examinada la grabación de la vista puede comprobarse, que la parte de la pregunta que formulo la letrada de la defensa fue la siguiente: "si se le concediere la suspensión de la condena...", momento en el que la Presidenta de la Sala le indicó que no procedía esa pregunta.
Así, en primer lugar, la pregunta no versaba sobre el posible cumplimiento de la pena en el país de origen de la condenada, sino sobre la suspensión de la misma.
No obstante, aun entendiendo que la letrada realmente estaba haciendo referencia al supuesto de sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión, lo cierto es que, al margen de la forma en que se procedió a la formulación de la pregunta, en ningún caso la acusada ha sufrido indefensión, ya que, como ya se ha indicado en el Fundamento de Derecho anterior, pudo alegar y probar lo que estimó oportuno sobre la petición de sustitución, y también se pronunció sobre este tema la letrada en la fase de conclusiones.
Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
