STS, 24 de Junio de 2013

PRIMERO.- Por resolución de fecha 10 de febrero de 2011, el Teniente Coronel Jefe del GMANTO VI/61, impuso a Don Norberto la sanción de 14 días de arresto, como autor de una falta leve prevista en el artículo 7, apartado 13 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "la irrespetuosidad o la leve desobediencia a órdenes de la Policía Militar en su función de agentes de la autoridad". Contra dicha resolución Don Norberto interpuso recurso de alzada que fue desestimado mediante resolución del General Jefe del Maper de fecha 12 de enero de 2012.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución la representación procesal de Don Norberto interpuso Recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario ante el Tribunal Militar Cuarto, que se tramitó con el número 4/04/12 y fue resuelto en sentencia dictada con fecha 17 de octubre de 2012 , que contiene la siguiente relación de hechos probados:

"Que el día 20 de diciembre de 2010, alrededor de las 15:15 horas, en la salida del sector este de la Base de la BRIMZ "Guzmán el Bueno" X (Base de Cerro Muriano, en Córdoba) una sección de la policía militar del BON CG X, que portaba en todo momento los distintivos acreditativos, se encontraba realizando un servicio de apoyo al personal militar en el paso de peatones de la N-432 A, contemplado en el plan se seguridad correspondiente, ordenando a los viandantes que esperaran para cruzar dicho paso, Haciendo caso omiso a dichas indicaciones el cabo mayor Norberto , que se encontraba en la Base de Cerro Muriano de visita, se dirigió al policía militar soldado D, Pedro Jesús encarándose con él y diciendo ¿por qué me voy a parar?, recriminándola la forma en la que le había indicado que se detuviera, teniendo todo esto lugar delante de diverso personal que se hallaba presente, A la vista de dicha actitud, los policías militares sargento primero D Amadeo y cabo D. Arsenio , que habían presenciado los hechos, deciden intervenir requiriendo al cabo mayor Norberto para que les acompañara a un lugar fuera del paso de peatones donde no entorpecieran el paso, preguntándole su identidad, contestando éste en un principio que era un ciudadano, identificándose posteriormente, tras la insistencia de la policía militar, como militar, todo ello de forma airada y con gestos bruscos, Finalmente, y tras instarle a que abandonara con su vehículo particular la Base, el cabo mayor lo hace sin generar más problemas."

TERCERO.- La parte dispositiva de la referida sentencia es del siguiente tenor literal:

«Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS en su totalidad el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 4/04/12 interpuesto por el cabo mayor del Ejército de Tierra D. Norberto contra la resolución dictada el 10 de febrero de 2011 por el teniente coronel Jefe del GMANTO VI/61 por la que se le impuso la sanción de CATORCE DIAS DE ARRESTO como autor de la falta leve de "la irrespetuosidad o la leve desobediencia a órdenes de la policía militar en su función de agentes de la autoridad" prevista en el artículo 7, apartado 13, de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y la posterior confirmatoria en vía de alzada, resoluciones que confirmamos íntegramente al no haberse producido con las mismas vulneración de los derechos aducidos por la parte en el presente recurso, siendo plenamente ajustadas a derecho."

CUARTO.- Notificada la anterior resolución la representación procesal de Don Norberto presenta escrito ante el Tribunal Militar Territorial Cuarto anunciando su propósito de interponer recurso de Casación ante la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, dictándose con fecha 2 de enero de 2013 Auto por el que se tiene por preparado el recurso, emplazando a continuación a las partes para comparecer ante esta Sala.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones de instancia, la Procuradora Doña Raquel Gómez Sánchez, en nombre y representación de Don Norberto , presenta escrito formalizando el recurso de casación, que tiene entrada en el Registro de este Tribunal el día 1 de marzo de 2013, y en el que se exponen tres motivos de casación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial : el primero, por vulneración del articulo 24 apartados 1 y 2 de la Constitución Española , relacionada con el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de motivación, y en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión; el segundo, por vulneración del artículo 24, apartado 2 de la Constitución Española , en cuanto al derecho a la presunción de inocencia; y el tercero, por vulneración del artículos 25 de la Constitución Española en su vertiente de tipicidad.

SEXTO.- Dado traslado al Ministerio Fiscal, presenta escrito en el Registro de este Tribunal el día 16 de abril de 2013, en el que interesa la desestimación de los motivos primero y tercero y la estimación del motivo segundo.

SEPTIMO.- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, se señala para deliberación, votación y fallo el día 21 de mayo de 2013, a las 11.00 horas de la mañana, que se dejó sin efecto por Providencia del mismo día, convocándose el Pleno Jurisdiccional de la Sala, señalándose nuevamente para deliberación, votación y fallo el día 11 de junio de 2013, que se celebró en la fecha y hora señaladas, con el resultado que aquí se expresa, y con arreglo a los siguientes:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial formula el recurrente el primer motivo de casación denunciando la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en sus apartados 1 y 2, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación y con el derecho a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión.

Nos dice el recurrente que la tutela judicial efectiva se alcanza cuando el fallo de la sentencia se adecua y es congruente con el contenido global de las actuaciones y que la razonabilidad de la fundamentación ha de contemplarse "desde la necesidad de motivación de los hechos probados y la calificación jurídica", afirmando que en este caso la sentencia recurrida no cumple esa exigencia de motivación, pero señalando en realidad su discrepancia con lo que el Tribunal de instancia manifiesta respecto del correcto cumplimiento del procedimiento sancionador seguido para imponer la sanción recurrida.

Resulta evidente que el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 de la Constitución , exige que las resoluciones judiciales se encuentren suficientemente razonadas, exigencia dirigida en último término a excluir la arbitrariedad, y "que responde a la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley, y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos ( SSTC 215/1998, de 11 de noviembre , FJ 3 ; 187/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; y 13/2001, de 29 de enero , FJ 2". Sin embargo, aunque las resoluciones judiciales han de encontrarse suficientemente motivadas, de manera que en ellas se explique de manera lógica y coherente las razones que las sustentan, la suficiencia en la explicación no lleva a requerir de los jueces un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la prueba existente, sino que, como recuerda el Tribunal Constitucional en su Sentencia 144/2007, de 18 de junio , "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, la ratio decidendi; de manera que no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial".

En el presente caso, como bien advierte el Ministerio Fiscal, basta la lectura de los fundamentos de la sentencia para comprobar que el Tribunal de Instancia responde suficientemente a las cuestiones que le fueron planteadas, pero es que además el recurrente no nos revela aquéllos datos fácticos o jurídicos en los que se aprecia el déficit de explicación, sino que realmente se limita a discutir los argumentos o criterios que en la sentencia se contienen y que no muestra la deficiencia invocada sino la discrepancia de quien recurre, al no compartir los argumentos que se expresan.

Así, respecto de la resolución sancionadora señala el recurrente que fue sancionado "en base a la imputación de unos hechos de la que no cabe desprender su existencia ni que diligencias de investigación fueron practicadas tendentes a comprobar los hechos cuya autoría se le imputó", afirmando que en dicha resolución "se ofrece una calificación jurídica sobre unos hechos sin que conste indagación alguna para comprobar la verosimilitud"; y señalando a continuación que no ha quedado demostrado que se llevara a cabo el trámite de audiencia.

Pues bien, por lo que se refiere a la existencia y verificación de los hechos sancionados, nos referiremos después al examinar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y respecto al trámite de audiencia en el procedimiento disciplinario, la protesta de su posible omisión no se compadece con la realidad de lo sucedido, pues -como significa el Ministerio Fiscal- en la resolución sancionadora se hace constar por la Autoridad disciplinaria, bajo el Título "Audiencia del expedientado", que el interesado, fue informado de la acusación que contra el se dirigía y de los derechos que el artículo 24 de la Constitución le reconocía, quedando reflejado también que fue oído, y recogiéndose literalmente la única manifestación que efectuó: "Me acojo al artículo 24 de la Constitución " . Sin que el recurrente mostrara objeción o reparo alguno al serle notificada la resolución sancionadora y estampar su firma.

En relación con el parte disciplinario que dio origen al procedimiento sancionador, se queja el recurrente de que en la sentencia impugnada se reconozca que el Suboficial Amadeo hable de haberlo recibido del policía militar, sin que conste acreditado -como, según el recurrente, se desprende de su declaración obrante al folio 80-91 del expediente- que el soldado Pedro Jesús hubiera dado, aunque fuera verbalmente, un parte, cuestionándose en definitiva la existencia y autenticidad del parte del referido Soldado.

Sin embargo, es evidente que el parte que dio lugar al inicio del procedimiento por falta leve existió, se encuentra unido a las actuaciones y fue firmado por el Sargento Primero Jefe de la Policía Militar, como se hace constar en la resolución sancionadora. Y desde la certeza de la existencia de dicho parte, resulta intranscendente -al menos en este caso- que el Policía Militar hubiera ofrecido su versión de los hechos a su inmediato superior verbalmente o por escrito, cuando lo esencial de lo sucedido quedó reflejado en el relato recogido en el parte finalmente emitido por el Sargento y sujeto en este procedimiento oral por falta leve a la verificación del superior con potestad disciplinaria que lo recibió.

Recordemos que al fijarse en las vigentes Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, las normas de actuación de los militares, se prescribe en el artículo 37 con carácter general, que el militar "si observara alguna novedad o tuviera noticia de cualquier irregularidad que pudiera afectar al buen funcionamiento de su unidad, intentará remediarlo y lo pondrá en conocimiento de sus superiores mediante parte verbal o escrito, según la urgencia e importancia del hecho". Y ya señalábamos en la Sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2006 , que no se exige que quien eleve el parte al superior sea observador directo de los hechos, sino que el dador del parte ha podido tener referencia exacta y precisa de éstos a través de persona de la que, en el propio parte o en la investigación que pueda seguir al mismo, deberá dar suficiente noticia para que pueda llegar a comprobarse la realidad de los hechos.

También se queja el recurrente de que en el parte del Sargento no queda determinada la posible calificación de los hechos de los que se da cuenta, pero tampoco tal extremo resulta relevante. Que en el parte militar emitido -que en lo esencial va destinado a dar cuenta al superior de lo acaecido- se consigne la posible calificación de los hechos, no afecta en modo alguno al contenido del relato, ni al procedimiento disciplinario por falta leve posteriormente seguido en razón de dicho parte. Hay que tener en cuenta que, como señalábamos en Sentencia de 27 de enero de 2006 , en éste tipo de procedimiento específico para las infracciones leves el derecho a ser informado de la acusación comprende el conocimiento de los hechos imputados que se han de poner de manifiesto al expedientado, sin que se extienda necesariamente al conocimiento de la concreta falta disciplinaria que se atribuya al encartado, lo que puede tener lugar tras la audiencia y verificación de los hechos, al dictar y notificar la resolución sancionadora, por lo que no resulta estrictamente necesaria la previa calificación de los hechos por aquél que los pone en conocimiento de su superior.

Finalmente en este motivo, y en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva se queja el recurrente de la denegación por el Tribunal "a quo" de una parte de la prueba propuesta, ya que entiende que hubiera sido determinante para comprobar si el personal de las Fuerzas Armadas a quien se otorgó la condición de Policía Militar realmente lo era, así como si tenían la condición de Agente de la Autoridad; y aduce el recurrente que la práctica de tal prueba se mostraba pertinente, útil y relevante a los efectos de la tipificación de la conducta, alegando luego, al invocar la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia en el segundo motivo, que tales circunstancias no han quedado probadas, lo que afectaría a la tipicidad de la conducta reprochada.

Pues bien, en orden a comprobar la posible indefensión sufrida por el recurrente en sede de instancia, hemos de recordar que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa protege frente a eventuales irregularidades u omisiones procesales en materia de prueba, siempre que se hubiera producido una efectiva y real indefensión. Nos encontramos ante un derecho fundamental de configuración legal, que no tiene carácter absoluto, sino que atribuye tan sólo el derecho a la admisión y práctica de aquellas pruebas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las mismas, aunque el órgano judicial en caso de denegación de las propuestas haya de motivar razonablemente su denegación, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmiten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso, sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad arbitraria o manifiestamente irrazonable.

Y según consta en el recurso contencioso-disciplinario tramitado por el Tribunal Militar Territorial, las pruebas documentales instadas en relación con tales datos fueron denegadas por los jueces de la instancia en Auto de 25 de mayo de 2012, al estimar que resultaban innecesarias "dado que todas las certificaciones requeridas ya constan en el expediente disciplinario que obra en autos, concretamente a los folios 47 y 48 y en las declaraciones contenidas en el mismo", decisión ratificada por Auto de 3 de septiembre de 2012, resolutorio del recurso de súplica interpuesto contra el anterior.

Efectivamente, según se recoge en la sentencia de instancia, en el informe emitido el 26 de mayo de 2011 por el Coronel Jefe Accidental de la BRIMZ "Guzman el Bueno" X, obrante al folio 47 de las actuaciones administrativas, "se señala que el sargento primero D. Amadeo está inscrito en el registro de Policías Militares del Ejército de Tierra tiene la formación debida, asimismo el cabo D. Arsenio y el soldado D. Pedro Jesús están inscritos en el registro particular de la Base y tienen la formación requerida", confirmándose a continuación que "también ha quedado acreditado que los tres antes citados el día 20 de diciembre de 21010, sobre las 14:15 horas se encontraban prestando el servicio de apoyo al personal de la Base en el paso de peatones de la N-432-A, portando en todo momento los distintivos correspondientes"; concluyéndose por ello por los jueces a quo que "por tanto, es indudable que el servicio que prestaban los policías militares en la fecha de autos forma parte del Plan de seguridad de la Base, no habiendo tampoco duda sobre la condición de policías militares de los mismos."

Por lo que se refiere a la condición de agentes de autoridad de los policías militares que intervinieron en los hechos nos referiremos al ocuparnos del tercer motivo de casación.

SEGUNDO.- Siguiendo con el examen de la denunciada indefensión, y descartada la alegada nulidad y falta de validez y eficacia del parte del que trae causa el procedimiento disciplinario seguido y la resolución sancionadora dictada, habremos de abordar ahora, como antes señalamos, la queja también efectuada por el recurrente sobre la defectuosa tramitación de dicho procedimiento, y que referida a la falta de real verificación de los hechos, y que supondría según éste, por un lado la indefensión del sancionado y, por otro, la falta de sustento probatorio de los hechos reprochados, al no haber sido comprobada la realidad de éstos.

También respecto de la verificación de los hechos por el mando sancionador señala la Fiscalía Togada en esta sede casacional que, al hacerse únicamente constar en la resolución sancionadora por el mando que impone la sanción que ha verificado los hechos que han sido objeto de éste procedimiento, sin hacer mención expresa alguna a la forma en que dicha verificación se ha producido, ningún valor cabe reconocer a la expresión que pone fin a los hechos probados, que "huérfana de cualquier otra precisión, deja en la nebulosa más absoluta en que ha consistido tal verificación y cual ha sido su exacto resultado". Entiende el Fiscal que se debieron reflejar en la resolución sancionadora las pruebas realizadas para acreditar los hechos, como se hizo con la declaración del expedientado, y que por tanto -nos dice el Ministerio Fiscal- "sólo el parte tiene contenido incriminatorio, visto que el expedientado no reconoció los hechos, limitándose a guardar silencio, no ofreciendo otra versión de lo acaecido hasta que se presentó el recurso de alzada (folio 24 del expediente)".

Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías emanadas del art. 24.2 y en este sentido cabe recordar que desde la STC 18/1981, de 8 de junio , FJ 2 , ha establecido que, al ejercicio de las potestades sancionadoras de la Administración, le son de aplicación las garantías procedimentales previstas en el referido precepto, si bien no mediante su aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base de dicho precepto y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9.3 de la Constitución .

Y en este sentido, hemos de recordar que el procedimiento sancionador establecido en los artículos 49 y 50 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , vigente para la corrección de las faltas leves, está concebido en función de la naturaleza de estas infracciones y de la finalidad que se persigue, que es la de restablecer con prontitud la disciplina, como factor de cohesión de la Institución, y cuyo logro resulta esencial para el cumplimiento de las misiones asignadas constitucionalmente a los Ejércitos y a la Armada.

Destacaba el Tribunal Constitucional en su Sentencia 74/2004, de 22 de abril , con referencia al procedimiento por falta leve en el régimen disciplinario de la Guardia Civil, entonces prácticamente idéntico al seguido en las Fuerzas Armadas, que "la razón de ser del procedimiento oral regulado en el art. 38 LODGC para la corrección de las faltas leves que pudieran cometer los miembros de la Guardia Civil, no sólo estriba en la entidad menor de las infracciones leves, sino también en la necesidad del rápido restablecimiento de la disciplina militar cuando concurren infracciones de esa naturaleza.

La característica fundamental de este procedimiento es su naturaleza "preferentemente oral", y en él, a tenor del primero de los preceptos señalados, el artículo 49 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas , la autoridad o mando que tenga la competencia para sancionar una falta leve habrá de verificar la exactitud de los hechos, oír al presunto infractor en relación con los mismos, comprobar si están tipificados en la norma disciplinaria y graduar e imponer la sanción que corresponda, ateniéndose a las circunstancias concurrentes en el hecho y en el infractor.

Esta Sala Quinta ha destacado repetidamente que este procedimiento oral establecido en las Fuerzas Armadas para la corrección de las faltas leves es "rápido, escueto y sumario, con concentración de actos, puesto que se trata de reponer de manera inmediata la disciplina alterada por determinada acción u omisión" ( Sentencias de 19 de enero y 20 de febrero de 2006 ), señalando siempre que el restablecimiento habrá de hacerse con respeto pleno e íntegro de las garantías del presunto infractor.

Así, en Sentencia de 22 de diciembre de 2003 , se precisaba que "el pronto restablecimiento de la disciplina, junto a los valores de subordinación y jerarquía, esenciales en el ámbito militar en cuanto imprescindibles para realizar las misiones asignadas por la Constitución, imponen, salvaguardando el derecho de defensa, ciertas características: ni se está ante un procedimiento plenamente contradictorio, ni existe un auténtico período probatorio", apuntándose a continuación que en el procedimiento oral por falta leves "el derecho de defensa queda salvaguardado mediante precisas actuaciones: el mando debe informar al presunto infractor de los hechos que le atribuye, y éste tiene derecho de actuar en su descargo mediante la formulación de alegaciones y la aportación de documentos y justificaciones, pero sin poder intervenir en la verificación de los hechos, que el artículo 38 mencionado [de la entonces vigente Ley Disciplinaria de la Guardia Civil , que se correspondía con el artículo 49 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas ] dispone como una actuación que el mando debe realizar para comprobar la exactitud de ellos". Y en este sentido se señala que "la verificación de los hechos aparece impuesta como un deber del mando -no, pues, como una actuación bajo el principio de contradicción- a fin de comprobar, siempre con la prontitud característica del procedimiento sancionador por faltas leves, si los hechos ocurrieron realmente" y que "terminada la verificación, el mando, si entiende que sucedieron, imputará los hechos al presunto infractor, que podrá defenderse en los términos dichos antes, sin que el derecho de defensa resulte vulnerado ni por la no intervención en la práctica de los medios verificadores, ni, dado que esta práctica se desarrolla habitualmente de forma oral, por el no conocimiento del resultado de cada uno de ellos".

Por su parte, el artículo 50 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas establece el contenido mínimo de la resolución sancionadora al señalar que ésta, en todo caso, habrá de contener un breve relato de los hechos, en el que se recogerán sumariamente las manifestaciones del infractor, se expresará la calificación de la falta cometida, la sanción impuesta, las circunstancias de su cumplimiento y los recursos que contra ella procedan, el plazo hábil para recurrir y la autoridad ante quien deba interponerse.

No obstante, y aunque la autoridad o mando al corregir una falta leve haya de respetar el contenido mínimo fijado por el referido precepto, se matizaba ya en la citada Sentencia de 22 de diciembre de 2003 , que la constatación escrita de la práctica de los medios utilizados por el mando para comprobar los hechos resultaría muy útil, y que aunque la norma regule un procedimiento preferentemente oral, no prohibe que las actuaciones queden documentadas "de suerte que prestada declaración o emitido un informe de forma oral ante el mando, la puesta por escrito de su contenido no encuentra impedimento legal alguno y sí puede producir efectos positivos, pues, de un lado, el presunto infractor, que podrá conocerla mediante el traslado de la misma con la imputación, estará en situación de ejercer mejor su derecho de defenderse alegando en su descargo y presentando documentos y justificaciones, y del otro, quedará resuelta con facilidad la contradicción que pueda producirse entre lo que el mando plasme en su resolución escrita como resultado de la operación verificadora y lo que los medios verificadores puedan luego exponer sobre lo que manifestaron o informaron".

Es por ello que hay que entender que, siempre que el encartado en un procedimiento oral por falta leve contradiga la realidad de los hechos que le son imputados, el ejercicio del derecho de defensa exigirá con carácter general que se documenten las actuaciones realizadas en verificación de los hechos.

Ahora bien, en este caso concreto, en el que se hace expresamente constar en la resolución sancionadora que se han verificado los hechos, aunque no se exprese como se ha realizado la verificación, sí se refleja por el mando sancionador no sólo la existencia del parte que había dado lugar al inicio del procedimiento, sino la identidad del dador de dicho parte, trasladando lo sustancial de éste a los hechos que se tienen por probados y que son objeto de reproche, y precisando también en la narración de lo sucedido el número profesional del policía militar cuyas órdenes no acató el encartado y los de los otros dos policías militares que intervinieron en los hechos y son tenidos como testigos de éstos en la resolución sancionadora.

Y aunque no se recoja en la resolución sancionadora la forma en la se verificó la realidad de lo sucedido, tal falta de concreción no llegó a menoscabar o perturbar las posibilidades de defensa del encartado, que conoció perfectamente los hechos reprochados, cómo éstos habían llegado a conocimiento del mando sancionador y quienes habían sido tenidos como testigos de los mismos por la autoridad disciplinaria, y sobre los que en todo caso habría recaído la preceptiva verificación. Resulta en este sentido que ni el propio sancionado mostró objeción o reparo alguno a la forma en la que la verificación de los hechos se había producido, por lo que no cabe apreciar indefensión en quien antes de dictar la resolución sancionadora -como quedó dicho- fue informado de la acusación que contra él se dirigía y de los derechos que el artículo 24 de la Constitución le reconocía, sin mostrar su oposición a la imputación que se le formulaba, ni ofrecer una explicación alternativa de lo acaecido.

Pero es que, además, en el caso presente, si se entendiera que la falta de concreción de la forma en la que se realizó la verificación por el mando sancionador, y que éste hizo constar como cumplida, afectaría a la validez de la verificación efectuada, habría que tener en cuenta que, pese a que el encartado prefirió guardar silencio al ser informado de la acusación que contra él se dirigía, posteriormente sí mostró su discrepancia con la realidad de los hechos narrados en la resolución sancionadora, formulando el correspondiente recurso de alzada, siguiéndose en vía administrativa diversas actuaciones de las que dispuso la Autoridad disciplinaria al desestimar el recurso y confirmar la sanción.

Efectivamente, según consta en las actuaciones administrativas remitidas a la Sala, con fecha 18 de marzo de 2011, se acordó por el General Jefe de la Fuerza Logística Operativa acumular el recurso de alzada interpuesto por el Cabo Mayor D. Norberto contra la sanción de 14 días de arresto que le fue impuesta por el TCol. Jefe del GMANTO VI/61 al expediente Disciplinario 4/2011 por falta grave -tramitado por los mismos hechos y en virtud de lo establecido en el artículo 63 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas - y, sin perjuicio de que dicho expediente por falta grave fuera archivado por prescripción de dicha falta grave, al resolver la Autoridad competente -en la misma resolución en la que se decreto el archivo- el recurso de alzada interpuesto contra la falta leve, dicha Autoridad contó ya al pronunciarse sobre éste lo con la expresa ratificación formal del parte por quien en su día lo dio y con la corroboración, por cuantos intervinieron en los hechos, de la versión relatada en la resolución impugnada y verificada por el mando sancionador, quedando subsanado con ello el posible déficit imputable a éste al documentar la verificación realizada.

Y en este sentido, cabe recordar que en definitiva, así como cualquier déficit que sirve de base a la resolución sancionadora no resulta subsanable en sede contenciosa, según reconoció esta Sala en Sentencia de 20 de febrero de 2006 , siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, no cabe descartar tal posibilidad en sede administrativa, como también se señaló en Sentencia de 28 de enero de 2009 .

Precisamente en la citada Sentencia de 20 de febrero de 2006 , después de reiterar que el procedimiento por faltas leves, se caracteriza, entre otras cosas, por su prontitud y rapidez derivadas de la naturaleza de las infracciones -que exigen una respuesta rápida- y de la finalidad perseguida en íntima relación con los valores de subordinación, jerarquía y disciplina esenciales en el ámbito militar, señalábamos que "a fin de garantizar, de una parte, la disciplina y de respetar, por otra parte, las garantías constitucionales directamente aplicables con matizaciones a todos los procedimientos legalmente previstos, se ha establecido este proceso preferentemente oral en el que la exigencia de escritura queda limitada a la decisión sancionadora así como a los escritos del recurso de alzada y sus resoluciones, que permiten plasmar en el acto resolutorio final los resultados de las averiguaciones llevadas a cabo por el Mando sometida, eso sí, al posterior control jurisdiccional".

TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia el recurrente en su segundo motivo la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al negar "la existencia de prueba incriminatoria susceptible de ser valorada como prueba de cargo".

Entiende el actor que la Sala de instancia justifica su convicción sobre la realidad de los hechos que considera probados en la observación directa de éstos por el mando sancionador y en el testimonio prestado por otros dos testigos, que ratifican en todo momento los hechos relatados en el parte, cuando -nos dice el recurrente- ni el mando sancionador, ni el Sargento que dio el parte fueron observadores directos de los hechos, y cuando, además, el parte militar no goza de presunción de veracidad y no prevalece sobre ningún otro medio de prueba y necesita la práctica de prueba periférica que permita corroborar su contenido.

Sin embargo, hemos dicho reiteradamente que el parte militar es un elemento probatorio apto para desvirtuar la presunción de inocencia, y en relación con el procedimiento oral aquí seguido, en Sentencia de 13 de noviembre de 2008 , al recordar la doctrina de esta Sala sobre el valor probatorio del parte militar, nos referíamos a la Sentencia de 4 de mayo de 1995 , en la que ya decíamos que: "el parte no tiene otro valor que el de mera denuncia constituyendo un principio de prueba de los hechos que, en caso de ser negados o discutidos, precisará de una comprobación"; y señálabamos en nuestra sentencia de 14 de octubre de 2.005 que "para que procesalmente pueda desplegar su eficacia probatoria cuando su contenido (en referencia al contenido del parte) sea negado por el presunto infractor, se precisará de una comprobación o corroboración de su contenido por quien produce dicho parte y por las demás pruebas ...".

Hemos precisado últimamente en la reciente Sentencia de 19 de marzo de 2013 , que "para que el parte pueda desplegar su eficacia resulta necesario que el interesado pueda tener ocasión de conocer su contenido y contradecirlo, .... pues sólo entonces podrá establecerse si el expresado parte, al ser negado por el expedientado, requiere la suficiente confirmación de los hechos que en él se relatan".

Pues bien, en lo que aquí interesa, informado el encartado de los hechos que le eran reprochados en virtud de un parte emitido por un superior, y limitándose aquél en el momento de ser oído a guardar silencio, sin negar o contradecir dicho parte y omitiendo cualquier mínima explicación de lo acaecido, hay que entender que tal parte quedó dotado en principio de virtualidad probatoria, cuando además el mando sancionador significa en la resolución sancionadora que ha verificado los hechos que se tienen por probados y éstos reflejan en lo sustancial el contenido del parte.

Resulta evidente que el silencio mostrado por el encartado no puede ser utilizado en su contra, pero como recuerda el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia 26/2010, de 27 de abril , ante la existencia de ciertas evidencias objetivas "la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria" ( SSTC 202/2000, de 24 de julio, FJ 5 ; 155/2002, de 22 de julio , FJ 15)", advirtiendo a continuación que "ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002 , FJ 15, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 6)".

Por lo que en definitiva, y no siendo determinante a efectos probatorios que el dador del parte o quien impone la sanción hubieran presenciado directamente los hechos, el parte emitido en este caso muestra en principio su virtualidad como prueba de cargo, al no ser negado por el expedientado, quedando corroborado su contenido en las actuaciones posteriores a la resolución sancionadora efectuadas por la propia Administración, que si bien no podrían lógicamente por sí solas sustentar la realidad de los hechos reprochados, sí pueden servir para confirmarla.

No olvidemos que el procedimiento contencioso-disciplinario militar preferente y sumario al que viene referido la sentencia impugnada es un proceso de plena cognición, lo mismo que el contencioso disciplinario militar ordinario, y, en consecuencia, como ya advertíamos en Sentencias de 30 de mayo y 19 de junio de 2003 , en ambos el Tribunal actúa con plena jurisdicción respecto al examen y valoración de las circunstancias fácticas que pudieran dar lugar a la vulneración por el acto administrativo sancionador de los derechos fundamentales que se aleguen, o, en el caso del procedimiento ordinario, de las normas del ordenamiento jurídico que se entiendan infringidas. Y, como se señalaba en dichas sentencias, eso quiere decir en relación con el derecho a la presunción de inocencia "que la Sala sentenciadora no podrá declarar que ese derecho ha sido o no vulnerado sino después del examen y valoración de la totalidad de la prueba, a diferencia del recurso de amparo constitucional y del recurso de casación en que, por su naturaleza de mero control de constitucionalidad, el primero, y de legalidad, el segundo, el Tribunal no puede entrar en dicho análisis valorativo, debiendo limitarse a constatar si existe una prueba suficiente de signo incriminador, y legítimamente obtenida e incorporada al proceso de instancia ...".

CUARTO.- Por último se queja en el tercer motivo el recurrente, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la vulneración del artículo 25 de la Constitución Española y del principio de legalidad, en su vertiente de falta de tipicidad, al haber incluido la conducta sancionada en el apartado 13 de la Ley Orgánica 8/1998 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, entendiendo el recurrente que no ha quedado acreditada la condición de policías militares del Brigada, el Cabo y el Soldado Pedro Jesús y por ende su condición de agente de la autoridad, ni tampoco si se contaba con la autorización del organismo responsable la Guardia Civil- para poder controlar el tráfico de vehículos y personas fuera del recinto militar.

Sin embargo, como bien apunta el Ministerio Público, ya se señala en el parte por el dador del mismo, que la actividad desarrollada por la Policía Militar "no era de una regulación de tráfico, sino un apoyo al personal saliente de la Base militar en el paso de peatones de la salida del sector este de la Base, como está establecido en las órdenes particulares de la PM y en el régimen interior de la misma"; y tal afirmación -conforme se recoge en la Sentencia impugnada- es corroborada por el Coronel Jefe Accidental de la BRIMZ "Guzman el Bueno" X, en su informe de 26 de mayo de 2011, obrante al folio 47 de las actuaciones administrativas, "en el que se dice que el servicio de regulación del personal militar que sale de la base a pie está contemplado en el Plan de Seguridad de la Base".

Aunque en definitiva lo que aquí importa, como se argumenta por los jueces de la instancia, es que en el referido informe se señala que el Sargento primero y los Policías Militares implicados en los hechos tenían la condición de policias militares, cuando éstos se produjeron, y actuaban como tales, y el carácter de agentes de la Autoridad de los Policías Militares en el ejercicio de sus funciones, queda proclamado en el artículo 29 de las Normas sobre Seguridad en las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 194/2010, de 26 de febrero , que así se lo atribuye, "sin perjuicio de su carácter de fuerza armada cuando proceda".

Todo lo cual nos lleva en definitiva a la desestimación de este motivo y a la de la totalidad del recurso.

QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación número201/19/2013, interpuesto por la Procuradora Doña Raquel Gómez Sánchez, en nombre y representación de Don Norberto , bajo la dirección letrada de Doña María Dolores Flores González, contra la sentencia dictada el día 17 de octubre de 2012 por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario número 4/04/12, confirmatoria de la resolución por la que se impuso al recurrente la sanción de 14 días de arresto, como autor de una falta leve prevista en el artículo 7, apartado 13 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "la irrespetuosidad o la leve desobediencia a órdenes de la Policía Militar en su función de agentes de la autoridad". Sentencia que confirmamos y declaramos firme.

Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Póngase esta Sentencia, que será publicada en la COLECCION LEGISLATIVA, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

FECHA: 25/06/013

Voto particular que formula el magistrado Jose Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia de 24 de junio de 2013 dictada en el recurso de casación núm. 201-19/2013.

Formulo el presente voto particular porque, en mi opinión, la Sala debió estimar el recurso de casación y, en consecuencia, debió casar la sentencia recurrida y anular la resolución sancionadora.

1. - Comparto los antecedentes de hecho de la sentencia de la Sala.

2. - Discrepo de la argumentación destinada a resolver en sentido favorable al recurrente la cuestión fundamental (cuestión por la que se convocó Pleno jurisdiccional), que consiste en determinar si es preceptivo que la autoridad sancionadora haga constar en la resolución sancionadora la verificación de los hechos.

   No se trata de que se limite a decir que los verificó, sino de que exponga cómo los verificó, es decir, que explique cuáles fueron los medios de que se valió para considerar verificados los hechos que se imputan a un militar en un parte disciplinario.

3. - La mayoría de la Sala ha entendido que el mando sancionador no tiene la obligación de hacer constar en su resolución cómo verificó los hechos.

   Para establecer esa conclusión se apoya en el contenido del artículo 50 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre ; en la circunstancia de que el recurrente no negó los hechos; y en la circunstancia de que el recurrente conocía -o podía deducirlos con facilidad- quiénes eran los militares a los que la autoridad sancionadora preguntó para verificar los hechos.

4. - Mi discrepancia es absoluta por las razones siguientes:

   - La afirmación de la autoridad sancionadora de que verificó los hechos es insuficiente para tener la certeza de que los hechos fueron verificados (la autoridad sancionadora se limitó a decir: «Verificado los hechos que han sido objeto de este procedimiento, son de aplicación los siguientes Fundamentos Jurídicos [...]»). Sin decir cuáles fueron los medios de que se valió -y cuál el contenido de cada uno- la defensa no puede ser ejercida en debida forma. Limitarse a decir que verificó los hechos, supone ocultar todo lo necesario para un real ejercicio de derecho de defensa. Como dice el Ministerio Fiscal en su escrito de contestación al recurso «Ningún valor cabe reconocer a la expresión que pone fin a los hechos probados ("Verificados los hechos que han sido objeto de este procedimiento...") que, huérfana de cualquier otra precisión, deja en la nebulosa más absoluta en que ha consistido tal verificación y cuál ha sido su exacto resultado, no siendo más de lo parece: una cláusula de estilo con la que se intenta aparentar el cumplimiento del mandado del artículo 49 de la Ley 8/98 ...».

   - Nada de lo que conforma la imputación puede ser ocultado al expedientado. Ni el parte, ni los medios verificadores de los hechos referidos en el parte. Si algo es ocultado, la indefensión debe ser acogida por el Tribunal. En el caso que nos ocupa, el recurrente no pudo oponer pruebas a las que al parecer había valorado el mando para imputar los hechos y luego sancionarlo.

   - Es cierto que el artículo 50 de la L.O. 8/1998 no especifica que en la resolución sancionadora se haga constar la verificación de los hechos. Pero la efectividad del derecho constitucional de defensa lo exige. El artículo 24 de la Constitución reconoce a todos los derechos a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes para ello. Esta declaración de derechos no queda mermada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional porque se trate de procedimientos sancionadores, ni siquiera porque estos sean predominantemente orales y hayan de ser breves. El derecho de defensa es indispensable en cualquier tipo de procedimiento que puede terminar con una respuesta sancionadora del Estado. Y para que ese derecho de defensa no quede en una mera declaración, para que su ejercicio pueda ser real es de todo punto imprescindible que nada de lo que forma parte de la imputación sea ocultado al expedientado.

5. - Sobre las demás razones de la mayoría de la Sala -expuestas subsidiariamente ante la hipótesis de que fuera preceptivo concretar en la resolución sancionadora cómo se realizó la verificación de los hechos-, entiendo suficiente señalar la falta de relación entre el ejercicio del derecho a guardar silencio y la verificación de los hechos; y la no exigibilidad de que el expedientado investigue, cualquiera que sea el grado de dificultad de la investigación, cuáles fueron los medios a los que el mando sancionador acudió para tener por verificados los hechos.

6. - En consecuencia, por las razones expuestas y como he anticipado, la Sala debió casar la sentencia de instancia porque no reconoció que la Administración había vulnerado el derecho de defensa y, en consecuencia, debió declarar la nulidad de la resolución sancionadora.