STS, 8 de Julio de 2013

"Gas Natural SDG, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 17 de febrero de 2012, el recurso contencioso- administrativo número 212/2012 contra la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 8 de junio de 2012, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que:

Primero.- Declare nula y contraria a Derecho la Orden impugnada por cuanto no reconoce los desajustes temporales de ingresos de las actividades reguladas del ejercicio 2011.

Segundo.- Subsidiariamente y por si no se reconociera el pronunciamiento anterior, declare nulo y contrario a Derecho los artículos 3 y 7 de la Orden impugnada, sus Disposiciones adicionales cuarta y sexta y el Anexo I, por los motivos de nulidad citados en los fundamentos jurídicos de este escrito.

Todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada".

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 20 de junio de 2012, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se desestime íntegramente la demanda, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas".

Cuarto.- Por decreto de 12 de septiembre de 2012 se declaró caducado el trámite de contestación a los codemandados "Iberdrola, S.A.", "Endesa, S.A.", "Omi-Polo Español, S.A." (OMIE), "Hidrocantábrico de Energía, S.A.U.", "E.ON España, S.L.", "CIDE Sociedad Cooperativa" y "Asociación de Empresas Eléctricas" (ASEME).

Quinto.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 12 de junio de 2013 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 2 de julio siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

"Gas Natural SDG, S.A." impugna en este recurso la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/3586/2011, de 30 de diciembre, que establece los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Aunque en el suplico de la demanda la primera pretensión anulatoria parece abarcar la totalidad de la disposición impugnada, en realidad no es así pues aquella pretensión se formula en tanto la Orden "no reconoce los desajustes temporales de ingresos de las actividades reguladas del ejercicio 2011". Quedan fuera, pues, el resto de cuestiones diferentes de aquélla. En la petición subsidiaria esta restricción aparece con mayor claridad pues se limita a los "artículos 3 y 7 de la Orden impugnada, sus Disposiciones adicionales cuarta y sexta y el Anexo I".

Coherentes con este planteamiento, los sucesivos apartados de la demanda se refieren a los ya citados desajustes temporales de ingresos del ejercicio 2011 (fundamento jurídico primero); al artículo 3.1 de la Orden (fundamento jurídico segundo); al artículo 7, apartados 1 y 2, de dicha Orden (fundamento jurídico tercero) y a su Disposición adicional cuarta (fundamento jurídico cuarto). Finalmente "Gas Natural SDG, S.A." interesa la nulidad de la Disposición adicional sexta "por cuanto la aplicación del auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 exigía la refacturación de peajes de acceso con efectos desde el día 1 de octubre de 2011" (fundamento jurídico quinto).

En lo que concierne al artículo 3 de la Orden IET/3586/2011, dado el tenor del suplico, la pretensión de nulidad debe ser enjuiciada en relación con la causa determinante de aquélla que, como a continuación expondremos, se centra en la insuficiencia de la cifra prevista en su apartado tres.

Segundo.- En nuestra reciente sentencia de 2 de junio de 2013 hemos estimado parcialmente el recurso número 52/2012 interpuesto por "Iberdrola, S.A." contra la Orden IET/3586/2011, recurso cuyas pretensiones y argumentos de apoyo coinciden en gran parte con los del presente. Las consideraciones determinantes de aquel fallo son aplicables a este recurso, dada la identidad de planteamientos impugnatorios. Procederemos, pues, a transcribir las que conciernen a las cuestiones debatidas en éste, suprimiendo de la transcripción los ordinales para mayor claridad. Son las siguientes:

"[...] Debemos hacer desde este primer momento tres precisiones relevantes para el enjuiciamiento del recurso. La primera es que la Orden ahora impugnada, IET/3586/2011, se enmarca dentro de la secuencia trimestral de disposiciones que establecían en aquel momento los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución de la energía eléctrica. En concreto, sucede en el tiempo a la Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, por la que se revisaron los peajes de acceso, se establecieron los precios de los peajes de acceso supervalle y se actualizaron determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el último trimestre de 2011.

Sobre la Orden ITC/2585/2011, antecedente inmediato de la que ahora es objeto de litigio, nos acabamos de pronunciar en la reciente sentencia de 11 de junio de 2013 (recurso número 769/2011 ) anulando varias de sus disposiciones por no atenerse a los criterios legales para la fijación de los peajes de acceso.

Nuestra sentencia de 11 de junio de 2013 se inscribe en la misma línea que las precedentes mediante las cuales habíamos estimado determinados recursos directos (entre otros, los números 321/2010, 348/2010 y 349/2010) anulando parcialmente la Orden ITC/1732/2010, de 28 de junio, por la que se revisaron los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2010. En aquellas sentencias, como ahora en la de 11 de junio de 2013 , rechazamos de modo expreso que las Órdenes (entonces con denominación ITC) de fijación de los peajes de acceso pudieran reducir éstos -cuando tal disminución no se corresponda con la suma de los costes estimados de las actividades reguladas, incluida la incorporación de los desajustes temporales precedentes- a fin de evitar un eventual incremento de la tarifa de último recurso, derivado de la "subida" del precio de la energía fijado en las subastas correspondientes.

[...] La segunda precisión es que mediante nuestro auto de 2 de marzo de 2012 acogimos parte de las pretensiones cautelares deducidas por 'Iberdrola, S.A.' en este mismo recurso 52/2012 , interpuesto contra la Orden IET/3586/2011. Declaramos en aquel auto (y en los dictados los días 8, 12 y 15 de marzo de 2012) de modo cautelar, y en tanto recayera sentencia, que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo había de complementar la fijación de los peajes de acceso establecidos por la Orden impugnada hasta el punto en que con ellos se sufragaran en su integridad los costes de las actividades reguladas correspondientes a las dos partidas analizadas en el fundamento jurídico quinto de aquél (que más tarde reproduciremos).

El pronunciamiento cautelar de 2 de marzo de 2012 venía, a su vez, precedido por tres autos dictados el 20 de diciembre de 2011 en los que la Sala hubo de suspender la eficacia del artículo 1, apartado 2, de la Orden ITC/2585/2011 (esto es, de la Orden de peajes correspondiente al último trimestre de 2011) en la medida en que disponía, por referencia al primer apartado de su anexo I, la reducción de los 'términos de facturación de energía activa' aplicable a los peajes 2.OA y 2.ODHA, respecto de los anteriormente fijados.

[...] La tercera de las precisiones -directamente ligada con la segunda- que consideramos necesario consignar es la relativa a las modificaciones que la Orden objeto de este recurso sufrió tras su aprobación.

De un lado, el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, expuso en su preámbulo que "resultará necesario proceder a una revisión de los peajes de acceso de manera que se obtengan los ingresos suficientes para completar el impacto en los costes del sistema de este real decreto-ley y conseguir así, eliminar los desajustes existentes en 2012 con el fin de dar cumplimiento a las resoluciones judiciales del Tribunal Supremo."

De otro lado, a consecuencia o bien de nuestra decisiones cautelares de 20 de diciembre de 2011 (en lo que se refiere al último trimestre de dicho año) o bien de nuestros autos, antes citados, de marzo de 2012 (en lo que se refiere al primer trimestre de 2012) el Ministerio de Industria, Energía y Turismo incluyó en la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, los siguientes preceptos:

1. Su artículo 1, en aplicación del auto de 28 de febrero de 2012, referido a los peajes del último trimestre de 2011. Se dispone en él que los precios de los términos de potencia y energía activa de los peajes de acceso 2.0A y 2.A DHA que deben aplicarse a efectos de facturación en el período comprendido entre los días 1 de octubre y 22 de diciembre de 2011, ambos inclusive, serán los fijados en el anexo I de la Orden ITC/688/2011, de 30 de marzo.

2. Su artículo 2, en aplicación 'de los autos de marzo de 2012', ya para el primer trimestre del año 2012. Se dispone en él que a partir del 1 de enero de 2012 la cuantía de cada uno de los peajes de acceso definidos en el capítulo VI de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, será la fijada en el anexo I de la propia Orden 843/2012.

3. Su artículo 4, en el que, de acuerdo con la habilitación otorgada por la Disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , se dispone que las cantidades correspondientes a las refacturaciones complementarias que deban realizarse en aplicación de los artículos 1 y 2 de la Orden 843/2012 siempre que el saldo a efectos de pago sea a abonar por el consumidor, serán fraccionados en partes iguales por los comercializadores y, en su caso, distribuidores, en las facturas que se emitan para cada suministro hasta el 31 de diciembre de 2012 en base a lecturas reales.

   [...] Hechas estas precisiones, procede el análisis pormenorizado de las diferentes pretensiones expuestas en la demanda. Las primeras afectan a la insuficiencia de los peajes previstos en la Orden IET/3586/2011, cuestión sobre la que nos pronunciamos, con carácter cautelar, en nuestro auto de 2 de marzo de 2012 tras recordar que el informe de la Comisión Nacional de Energía número 39/2011 sobre la propuesta de Orden de peajes para el primer trimestre del año 2012 (apartado tres, in fine, y apartado cuatro del "resumen y conclusiones") contenía consideraciones similares a las que aquella misma Comisión había hecho cuando "advertía" específicamente al Gobierno, una vez conocida la propuesta del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que culminaría en la Orden ITC/2585/2011, sobre los riesgos para la sostenibilidad del sistema eléctrico derivados de utilizar la revisión de los peajes de acceso para compensar un posible aumento del coste de energía de la tarifa de último recurso.

   Expusimos en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto del auto de 2 de marzo de 2012 las siguientes consideraciones:

   [...] A partir de estas premisas hemos de verificar ante todo si el contenido de la Orden IET/3586/2011 respeta, en una primera aproximación obligada, aunque no definitiva, a la vista del carácter cautelar del incidente, las pautas legales de necesaria observancia a las que debe someterse la fijación de los peajes de acceso. El análisis será pertinente a fin de determinar si la apariencia de buen derecho de la tesis actora alcanza el mismo nivel de intensidad que apreciamos en los autos de 20 de diciembre de 2011 y que nos permitió su toma en consideración como factor relevante para acceder a la tutela cautelar (incluso si se adopta un enfoque limitado y restrictivo sobre la incidencia de este factor complementario de apreciación en el otorgamiento de las medidas cautelares).

   Del contenido de la Orden impugnada y de los documentos del propio Ministerio de Industria, Energía y Turismo que se han aportado al escrito de interposición del recurso puede deducirse que dicho Departamento persiste en su criterio -que hemos considerado no conforme a derecho- de condicionar la revisión de los peajes (la 'parte regulada de la factura eléctrica que financie los costes del sistema', en su expresión) al resultado de las subastas CESUR. Una eventual disminución del precio ('componente energético de la tarifa final') fijado en la última de las celebradas en el año 2011 le 'permite' incrementar mediante la Orden IET/3586/2011 los peajes del primer trimestre del año 2102 en la proporción exacta para que la tarifa final que pagan los consumidores quede inalterada respecto del trimestre precedente. El mismo mecanismo se había adoptado, en sentido inverso entonces (y fue rechazado por esta Sala), en la Orden de peajes para el último trimestre del año 2011: ante una subida del precio de la energía fijado en la subasta CESUR el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio respondió con una bajada correlativa de los peajes de acceso, de modo que el resultado final fuera no incrementar la tarifa que pagan la mayoría de los consumidores de electricidad.

   Por muy bien intencionadas que sean este género de decisiones 'compensatorias', insistimos en que no tienen cabida en la actual regulación del sector eléctrico. De modo que mientras no se proceda por las vías constitucionalmente previstas a la modificación de aquel marco legal (si es que los poderes ejecutivo y legislativo lo consideran ya inadecuado a las actuales circunstancias) esta Sala se ve obligada a exigir su cumplimiento y a anular como contrarias al ordenamiento jurídico, o suspender en su caso, las medidas gubernativas que abiertamente se opongan a él y cuyo contenido haya sido objeto de decisiones jurisdiccionales similares, ya firmes.

   [...] El contraste entre, por un lado, los datos de hecho y los argumentos que expone 'Iberdrola, S.A.' con apoyo en parte del contenido del informe 39/2011 de la Comisión Nacional de Energía y, por otro, las alegaciones del defensor de la Administración del Estado permite concluir, bajo las reservas ya expuestas, que la fijación de los peajes de acceso establecidos por la Orden IET/3586/2011 no se corresponde, de modo manifiesto, con la debida estimación de los costes legalmente previstos que aquéllos deben cubrir, según ya hemos declarado con carácter firme, en dos de los cuatro extremos que la demandante subraya:

1. Entre los costes de las actividades reguladas en el sector eléctrico que estima la Orden IET/3586/2011 figura (artículo 3.3) el correspondiente al déficit ex ante de ingresos en las liquidaciones de aquellas actividades, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2012, por una cantidad de 1.500 millones de euros. La cifra se ajustaría, en principio, a lo establecido en el apartado 4 de la Disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 . En efecto, dentro de la senda de reducción progresiva de los déficits ex ante cuya última expresión normativa fue el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, que estableció medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, la cantidad correspondiente al último año en que dicho déficit puede aparecer (2012) antes de su definitiva supresión en 2013 (fecha en la que han de converger los ingresos y costes del sistema, sin previsiones de déficit a priori) es de 1.500 millones de euros, cantidad que imperativamente ha de incluirse en las disposiciones por las que se aprueben los peajes de acceso.

   Resulta, sin embargo, que según la memoria del Ministerio de Industria, Energía y Turismo que acompaña al proyecto de orden y según el informe de la Comisión Nacional de Energía el déficit ex ante realmente previsto para el año 2012 es superior a la cifra de 1.500 millones de euros, lo que significa que los peajes de acceso deben sufrir un incremento adicional al ya incorporado por la Orden IET/3586/2011. Sólo así se consigue no sobrepasar el límite máximo legalmente impuesto, esto es, se adecúa el déficit de tarifa del año 2012 al tope que la Disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 , en su última redacción, predetermina.

2. A tenor de los mismos elementos de juicio antes mencionados los peajes de acceso establecidos por Orden IET/3586/2011 tampoco recogen las cantidades precisas para sufragar el desvío o desajuste temporal de las actividades reguladas de 2011.

   Como es bien sabido (a ello hemos hecho referencia en las resoluciones antes citadas y en la sentencia de 31 de octubre de 2011 ) los desajustes temporales que resulten de las liquidaciones de las actividades reguladas de cada período, por exceder del déficit ex ante legalmente autorizado, han de ser objeto de un expreso reconocimiento en las disposiciones de aprobación de los peajes de acceso del período siguiente. Se trata, en realidad, de una partida de déficit ex post que puede generarse por circunstancias coyunturales o por errores en las previsiones iniciales y que debe, en todo caso, ser recuperada por las empresas acreedoras a su cobro, precisamente con cargo a los peajes del ejercicio siguiente.

   La Orden de revisión de peajes de acceso para el primer trimestre del ejercicio 2012 no contempla esta partida, pese a que la Comisión Nacional de Energía ya había practicado determinadas liquidaciones mensuales correspondientes a 2011 a través de las cuales se ponía de relieve la existencia de aquellos desajustes. La Comisión Nacional de Energía advertía en su informe 39/2011 de la necesidad de incorporar en la Orden 'como mejor previsión del desajuste del ejercicio 2011 el déficit registrado en la liquidación 10/2011, junto con los intereses que correspondan'.

   Era obligado incrementar los peajes de acceso del ejercicio siguiente (2012) para computar como coste de dicho año el importe de los referidos desvíos ocasionados en el año 2011, en la cuantía necesaria para que las empresas recuperasen las cantidades aportadas para su financiación más sus intereses, obligación que la Orden no satisface'.

   [...] Pues bien, hemos de ratificar en sentencia lo que ya avanzamos con carácter cautelar pues los argumentos expuestos en el debate procesal confirman nuestra inicial consideración. Al igual que hemos hecho en la sentencia de 11 de junio de 2013 respecto de la Orden ITC/2585/2011 y su suspensión cautelar, también en este caso la apariencia de buen derecho inicial de la tesis actora se convierte ya en afirmación definitiva de la falta de validez de las disposiciones impugnadas.

   Ratificamos, pues, por los argumentos antes expuestos y a nuestro juicio no desvirtuados en la contestación a la demanda, que la fijación de los peajes de acceso para el primer trimestre de 2012 realizada en la Orden IET/3586/2011 fue contraria a las previsiones legales ( artículo 17 y Disposición adicional 21 de la Ley del Sector Eléctrico ) en la medida en, por un lado, reducía artificialmente el importe previsible del déficit ex ante para dicho ejercicio y, por otro lado, no incorporaba el obligado reconocimiento de los desajustes temporales del ejercicio 2011.

   En consecuencia, sin necesidad de mayores consideraciones, procede la anulación del artículo 3.3 (previsión del déficit de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas durante el año 2012, que asciende a 1.500 millones de pesetas) y de los artículos 7.1 y 7.2 (peajes de acceso fijados en el anexo I), así como de la parte correspondiente del referido anexo I, todos ellos de la Orden IET/3586/2011.

   No es óbice, antes al contrario, a la declaración de nulidad el hecho de que con posterioridad a la Orden IET/3586/2011 se hayan dictado las normas a las que ya hemos hecho mención, que corrigen las deficiencias advertidas. En la medida en que estas normas se aprueban para dar cumplimiento a unas medidas cautelares, participan de la naturaleza provisional de éstas que se extiende hasta la sentencia. Es necesario, pues, que el fallo definitivo corrobore el pronunciamiento cautelar, como hemos hecho igualmente en la sentencia de 11 de junio de 2013 respecto de la Orden ITC/2585/2011.

   [...] En nuestro auto de 2 de marzo de 2012 afirmamos que no era posible apreciar con la misma intensidad la apariencia de buen derecho de la pretensión cautelar en lo que concernía al hecho 'de que la Orden impugnada no recoja como coste sufragable con cargo a los peajes de acceso la anualidad necesaria para recuperar el déficit ex ante del propio año 2012'. Significábamos, no obstante, que en otro auto de 20 de diciembre de 2011 (recurso 769/2011 ) sí nos habíamos pronunciado al respecto pero que en aquel momento no existía 'una doctrina consolidada por sentencias que hayan hecho pronunciamientos definitivos de fondo'.

   Pues bien, en nuestra sentencia de 11 de junio de 2013, al resolver el recurso 769/2011 , hemos corroborado de modo definitivo la tesis ya esbozada en el auto de 20 de diciembre de 2011 , esto es, hemos resuelto que la recuperación de las cantidades constitutivas del déficit tarifario, financiadas por las empresas afectadas, ha de comenzar en el ejercicio siguiente a su reconocimiento. De modo que si, como aquí ocurre, la Orden IET/3586/2001 reconoce en el año 2011 que se producirá un déficit ex ante durante el año 2012, debe simultáneamente reconocer para dicho ejercicio de 2012 como coste sufragable con cargo a los peajes la anualidad correspondiente a dicho déficit.

   En la medida en que la Orden IET/3586/2011 no incorpora esta partida, tal defecto supone un motivo adicional para corroborar la declaración de nulidad de su artículo 7, apartados 1 y 2, que concretan el importe de los peajes para el año 2012.

   [...] En la demanda se interesa asimismo la declaración de nulidad de la Disposición adicional cuarta de la Orden IET/3586/201, en cuanto suprime a partir del 1 de enero de 2012 (se le asigna un "valor cero") la prima por riesgo utilizada para la determinación del coste estimado de la energía, al aplicar el procedimiento de cálculo de las tarifas de último recurso que estén vigentes en cada momento.

   La referida prima de riesgo se venía utilizando en el procedimiento de cálculo de las tarifas de último recurso de energía eléctrica desde la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica. Su fundamento es la existencia de un riesgo asociado a las compras de energía que realizan los comercializadores de último recurso, cuyas previsiones para las subastas CESUR pueden no resultar adecuadas si la cantidad de energía que venden finalmente a sus clientes es distinta a la estimada o si el precio de venta final (la tarifa de último recurso) diverge del que tuvieron en cuenta al hacer aquellas previsiones.

   La recurrente aportó a los autos una prueba pericial (luego ratificada en juicio) a tenor de la cual, en síntesis, los comercializadores de último recurso siguen estando expuestos a aquellos riesgos incluso tras la entrada en vigor del Real Decreto 302/2011, de 4 de marzo. En éste se regula un mecanismo de adquisición de energía por los comercializadores de último recurso entre otras finalidades "para reducir el riesgo a los comercializadores de último recurso, de modo que el coste estimado de la energía que forma parte de la tarifa de último recurso responda a las cantidades que deben adquirir para realizar el suministro a sus consumidores acogidos a esta tarifa". A juicio de 'Iberdrola, S.A.', sin embargo, los mecanismos que a estos efectos introdujo el Real Decreto 302/2011 no eliminan el riesgo totalmente y se limitan a 'reducirlo'.

   Por su parte, la Comisión Nacional de Energía emitió el 13 de diciembre de 2011 un informe 'sobre la propuesta de modificación de la prima de riesgo incluida en el término del coste estimado de la energía de la tarifa de último recurso de energía eléctrica' en el que, a partir de la aplicación del Real Decreto 302/2011 y 'en base a la experiencia e información acumulada por la CNE en su papel de entidad supervisora de las subastas CESUR', propone eliminar aquella prima de riesgo y no meramente reducirla. Debe entenderse que el informe, específico sobre el punto de hecho que analiza, sustituye el que la propia Comisión Nacional de Energía había realizado el año precedente (informe 31/2010) sin contar aún con datos contrastados acerca de la incidencia que pudiera tener la aplicación efectiva, durante un cierto período de tiempo, del Real Decreto 302/2011.

   El informe de la Comisión Nacional de Energía de 13 de diciembre de 2011 destaca, entre otros elementos relevantes, que los comercializadores de último recurso "[...] desde el segundo trimestre de 2011 no soportan ningún riesgo por la diferencia entre su solicitud de compra y su volumen de cobertura al precio CESUR, por lo que no se justifica la existencia de una prima de riesgo en relación a este concepto". Y añade que 'en relación al análisis de riesgo asociado a la diferencia entre la solicitud de compra de los CUR y la demanda de energía (en términos de productos base y punta) en base al PBF, se puede concluir que los riesgos económicos asociados a los errores de previsión a los que se han enfrentado los CUR desde la entrada en vigor del RD 302/2011 han sido prácticamente nulos'.

   La Sala, sin menoscabar la solvencia del dictamen pericial privado ni la de su autor, considera prevalentes las estimaciones del organismo regulador de la energía, dada no sólo su especialización sino su conocimiento exhaustivo de las subastas CESUR, lo que de suyo bastaría para justificar la supresión (o valor cero) de la prima de riesgo en cuanto que los eventuales errores de previsión de los comercializadores de último recurso no determinan ya consecuencias negativas para ellos, tras la introducción de los mecanismos de cobertura introducidos por el Real Decreto 302/2011.

   Pero es que, además de lo anterior, lleva razón el Abogado del Estado al sostener, como línea de principio, que la interpretación del artículo 18 de la Ley del Sector Eléctrico no implica necesariamente que dentro del concepto 'coste de producción de energía eléctrica' hayan de incluirse este tipo de primas de riesgo, dirigidas a paliar las consecuencias negativas (los desvíos) que deriven de errores de previsión cometidos por los comercializadores de último recurso que acudan a las subastas CESUR.

   Los conceptos que obligatoriamente se deben tomar en consideración para el cálculo de las tarifas de último recurso son el 'coste de producción' de la energía, los peajes de acceso y el coste de la comercialización. Ciertamente la Orden ITC/1659/2009 admitió que entre los componentes de aquel "coste de producción" podía figurar la prima de riesgo, pero lo que una Orden ITC establece otra Orden ITE (o un Real Decreto) puede dejar sin efecto, cuando no exista una obligación legal que lo impida. Y a nuestro juicio, repetimos, bajo aquel concepto de 'coste' no hay por qué incluir de modo preceptivo la cobertura financiera para cubrir las consecuencias desfavorables derivadas de las eventuales desviaciones de las magnitudes finales, en precio y en cantidad, respecto de las estimaciones que los comercializadores de último recurso hubieran efectuado al acudir a las subastas.

   [...] Analizadas como han sido las pretensiones principales de nulidad, hemos de afrontar finalmente las adicionales y las de resarcimiento. Lo haremos siguiendo las mismas pautas que en la reciente sentencia de 11 de junio de 2013 hemos utilizado para rechazar las que la sociedad allí recurrente ('Endesa, S.A.') formuló en relación con la Orden ITC/2585/2011.

   Hemos dicho en aquella sentencia lo siguiente a este respecto:

   '[...] La empresa actora formula una pretensión adicional consistente en la exigencia a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de la suficiencia de los peajes, y otras de naturaleza indemnizatoria.

   En cuanto a que se declare la obligación de la Administración de que se incrementen los peajes en la cuantía suficiente como para que se cubran la totalidad de los costes que han de sufragarse con cargo a los mismos -consecuencia de lo argumentado en el fundamento segundo de la demanda en relación con la impugnación del artículo 1 de la Orden 2585/2011-, han de hacerse dos advertencias. En primer lugar, que tal obligación se deriva de la Ley del Sector Eléctrico y reglamentos de desarrollo que se han citado oportunamente, y no es preciso que ahora se requiera a la Administración de manera genérica a que cumpla las obligaciones contenidas en el referido bloque normativo, pues tal es su obligación en todo caso sin necesidad que se le condene a ello -a diferencia de lo que hemos hecho en relación con una obligación específica como la de fijación del interés correspondiente al desfase temporal de 2.010-. Y, en segundo lugar y sobre todo, que el incumplimiento de dicha exigencia es precisamente la causa de la declaración de disconformidad a derecho del artículo 1 de la Orden impugnada, tal como se expone en el fundamento de derecho tercero, por lo que dicha declaración supone el reconocimiento implícito del derecho de la recurrente a que se cumpla en sus términos tal exigencia legal. Nada hay pues que añadir a lo ya dicho a tal respecto.

   En cuanto a las pretensiones indemnizatorias, procede examinarlas separadamente. En primer lugar, requiere la actora que se le reconozca el derecho a realizar las refacturaciones correspondientes al incremento de los peajes de acceso y de la tarifa de último recurso que se solicitaban, y a reintegrarse de los costes ocasionados por las mismas. Pues bien, anulado el artículo 1.2 de la Orden y rectificados los peajes correspondientes por la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, dictada en ejecución de la medida cautelar acordada por el Auto de 20 de diciembre de 2.011 , esta pretensión se encuentra ya satisfecha, puesto que dicha rectificación supone la necesidad de practicar las oportunas refacturaciones, con los costes correspondientes.

   En segundo lugar, la actora solicita que se le indemnice el perjuicio sufrido al dejar de percibir las cantidades correspondientes a los peajes que debían haber sido facturados en su momento. Una vez declarada la ilegalidad del artículo 1.2 de la Orden impugnada y reconocido el derecho a realizar las refacturaciones tal como se previó en la Orden 843/2012 en ejecución de las medidas cautelares adoptadas por esta Sala -ahora convertidas en definitivas- Debemos estimar asimismo esta pretensión. Así, la Administración deberá abonar a la recurrente los intereses correspondientes al retraso en percibir las cantidades recaudadas con las susodichas refacturaciones, a un tipo equivalente a las condiciones de mercado.

   [...] Estas mismas pautas son aplicables a las pretensiones de condena expuestas en los apartados II y III del suplico de la presente demanda.

1. En cuanto a los epígrafes a) b) y c) del apartado II, ya se ha producido tanto el incremento de los peajes de acceso aplicables al periodo desde el 1 de enero hasta el 31 de marzo de 2012, a fin de recaudar los ingresos adicionales necesarios para recuperar los menores ingresos derivados de la insuficiencia de los peajes de acceso establecidos en la Orden impugnada, como la modificación de las tarifas de último recurso aplicables al mismo periodo, incorporando a unas y otras los nuevos peajes de acceso. La Administración ha ordenado, en efecto, la práctica de las refacturaciones necesarias para la aplicación efectiva de aquellos conceptos.

2. En cuanto a los epígrafes d), e) y f del mismo apartado II no ha lugar a ninguna condena a la Administración pues ni se han pagado indebidamente cantidades al Operador del Mercado, ni la comercializadora de último recurso integrada en el grupo empresarial de 'Iberdrola, S.A.' tenía derecho a la prima de riesgo por sus adquisiciones de energía, ni las empresas de generación integradas en aquel grupo empresarial estaban exentas del pago de peajes de acceso aplicados a consumos propios'."

   Tercero.- Dado que "Gas Natural SDG, S.A." también obtuvo en el presente recurso 212/2012 las medidas cautelares que a las que se refiere la sentencia que acabamos de transcribir (auto de 15 de marzo de 2012), las consideraciones en ella reflejadas son aplicables a este recurso, como lo son las relativas a las ulteriores disposiciones adoptadas para dar efectividad a los autos cautelares. Las conclusiones que de todo ello derivan para el presente litigio se concretan, pues, en las siguientes:

1. Por un lado, procede estimar en parte el recurso en lo que se refiere al artículo 3.3 y al artículo 7, apartados 1 y 2, de la Orden IET/3586/2011 y del Anexo I en relación con ellos. Y dado que la declaración de nulidad de dichos preceptos ha sido ya efectuada en la sentencia de 2 de junio de 2013 , que los ha eliminado del ordenamiento jurídico, no es necesario duplicar en el fallo dicho pronunciamiento.

   El recurso debe prosperar también en cuanto a la Disposición Adicional Sexta de aquella Orden pues, aunque su ámbito temporal fue ulteriormente corregido en aplicación de los autos de esta Sala dictados en la pieza de medidas cautelares, son aplicables las consideraciones anteriormente hechas sobre la necesidad de corroborar en sentencia lo que se avanzó de modo cautelar.

2. Ha de desestimarse el recurso en lo que concierne a la Disposición adicional cuarta de la Orden impugnada.

   Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , estimadas parcialmente las pretensiones, cada parte abonará las costas de este recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que concurran razones de temeridad o mala fe para decidir de otro modo.

   Quinto.- Para dar cumplimiento al artículo 107.2 de la Ley Jurisdiccional procede la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar parcialmente el recurso número 212/2012 interpuesto por "Gas Natural SDG, S.A." contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/3586/2011, de 30 de diciembre, que establece los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Segundo.- Anular, por ser disconforme con el ordenamiento jurídico, la Disposición Adicional Sexta de la referida Orden.

Tercero.- Declarar que los artículos 3.3 (previsión del déficit de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas durante el año 2012 y los artículos 7.1 y 7.2 (peajes de acceso fijados en el anexo I), así como de la parte correspondiente del referido anexo I, todos ellos de la citada Orden IET/3586/2011, ya han sido objeto de anulación en la sentencia de 2 de junio de 2012, dictada en el recurso número 52/2012 .

Cuarto.- Desestimar el resto de las pretensiones de la demanda .

Quinto.- Publicar los apartados primero y segundo de este fallo en el Boletín Oficial del Estado.

Sexto.- No imponer la condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.