STS, 18 de Junio de 2013

PonenteANGEL CALDERON CEREZO
ECLIES:TS:2013:3512
Número de Recurso36/2013
ProcedimientoRECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR.
Fecha de Resolución18 de Junio de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil trece.

Visto el presente Recurso de Casación Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario 201/36/2013 que ante esta Sala pende, deducido por el Ilmo. Sr. Abogado de Estado en la representación que legalmente le corresponde, frente a la Sentencia de fecha 20.11.2012 dictada por el Tribunal Militar Central en su Recurso 107/2011 , mediante la que se estimó la demanda deducida por el Cabo 1º de la Guardia Civil D. Miguel Ángel contra la Resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 29.04.2011, confirmatoria en Alzada de la dictada con fecha 17.01.2011 por el Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de Canarias en el Expediente Disciplinario 420/2010, mediante la que se impuso a dicho Cabo 1º la sanción de pérdida de cinco días de haberes, como autor responsable de la falta grave prevista en el art. 8.8 LO. 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "la violación del secreto profesional". Ha sido parte recurrida dicho Cabo 1º D. Miguel Ángel , representado por la Procuradora Dª. Alicia Martín Yañez, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia de instancia contiene la siguiente declaración de HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Al Cabo 1º Guardia Civil D. Miguel Ángel , en cuanto encartado en procedimiento disciplinario FG 346/09 que se había ordenado incoar en averiguación de la falta disciplinaria prevista en art. 8.8 (sic) de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil le fue entregada, en cumplimentación cuanto previene el art. 42.3 de la Ley Disciplinaria junto a la notificación de inicio, el parte disciplinario que motivaba el procedimiento y la documentación que a éste se había anexado por el Sargento que lo emitió.

SEGUNDO.- El citado, en fecha 23 de septiembre de 2009, procedió a formular denuncia ante la Agencia Española de Protección de Datos contra el Sargento don Estanislao autor del parte disciplinario que había originado la incoación del procedimiento FG 346/09. Los hechos denunciados fueron la utilización de las imágenes grabadas por el sistema de videovigilancia de la gasolinera del muelle de Morro-Jable como prueba para la apertura del procedimiento disciplinario FG 346/09, y aprovechando el acceso que había tenido al parte disciplinario y documentación que se anexaba al mismo, remitió copia de éstos a la Agencia de Protección de Datos, y junto a escrito posterior de fecha 21 de octubre siguiente, remitió igualmente a dicha Agencia, fotocopia de la declaración realizada por el Sargento Estanislao en el seno de aquél procedimiento disciplinario FG 346/09, y finalmente, con fecha 01 de febrero de 2010, copia de fotografías que obraban en el seno del expediente disciplinario repetido.

TERCERO.- Como consecuencia de la denuncia formulada por el expedientado y de la remisión de sucesivas copias de documentos, la Agencia Española de Protección de Datos ordenó a la Subdirección General de Inspección de Datos la realización de las actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, procediendo para ello a requerir al capitán don Pablo . Mediante resolución de 19 de julio de 2010, la Agencia dictaminó que los datos recabados por la Guardia Civil como Administración Pública, en el ámbito de su competencia, para su aportación como prueba en la apertura de un procedimiento disciplinario instruido contra uno de sus agentes, resultaría plenamente legítima."

SEGUNDO

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor:

"FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos, el Recurso Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario nº 107/11, interpuesto por el Cabo 1º Guardia Civil DON Luis Manuel , contra la Resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de fecha 29 de abril de 2011, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el General Jefe de la Zona de Canarias, de 17 de enero anterior, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de pérdida de cinco días de haberes, como autor responsable de una falta grave consistente en "la violación del secreto profesional", prevista en el apartado 8 del art. 8 de la LO. 12/2007, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, procediendo la nulidad de la declaración prestada por el Capitán D. Pablo obrante al folio 26, que deberá practicarse en la forma prevenida en el art. 46.2 de la indicada disposición legal, lo que conllevará la anulación de la totalidad de las actuaciones posteriores practicadas en el mismo, afectando consecuentemente la misma a la propia resolución sancionadora, que dejamos sin efecto alguno."

TERCERO

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Abogacía del Estado anunció ante el Tribunal sentenciador la intención de interponer Recurso de Casación frente a la misma, el cual se tuvo por preparado por Auto del mismo Tribunal de fecha 20.12.2012 .

CUARTO

Personadas las partes ante esta Sala, la Abogacía del Estado recurrente con fecha 15.03.2013 formalizó el Recurso anunciado, que basó en el siguiente motivo:

Único.- Al amparo de la dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional Contencioso - Administrativa, por vulneración de lo dispuesto en el art. 8.8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre . Y asimismo al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) de la misma Ley Jurisdiccional por vulneración del art. 46 en relación con el art. 39 de dicha LO. 12/2007 , así como de la jurisprudencia de esta Sala recogida, entre otras, en Sentencias de 18.04 . y 06.05.2005 , así como en la Sentencia 03.12.2010 .

QUINTO

Dado traslado del escrito de Recurso a la representación procesal de la recurrida, esta parte mediante escrito de fecha 20.05.2013 solicitó la desestimación de la impugnación de la Abogacía del Estado, y que se confirmara la Sentencia recurrida.

SEXTO

Mediante proveído de fecha 29.05.2013 se señaló el día 11.06.2013 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso; acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Por la vía que autoriza el art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , el Ilustre representante de la Administración fundamenta el presente recurso tanto en el apartado d) de dicho precepto, por infracción de lo dispuesto en el art. 8.8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en que se describe la infracción disciplinaria apreciada por la Administración sancionadora y anulada en la instancia, como en la vulneración de lo que se establece en los arts. 46 y 39 de dicha Ley Disciplinaria y asimismo de la jurisprudencia de esta Sala recogida, entre otras, en las sentencias que se citan en el enunciado del motivo (art. 88.1.c) de dicha Ley Jurisdiccional).

  1. - Para centrar el objeto del presente recurso, debemos concretarlo con referencia al contenido de la parte dispositiva de la Sentencia recurrida porque la impugnación se plantea únicamente frente al fallo y no respecto de los razonamientos jurídicos que aquella contiene. De modo que si bien, en este caso, el primero de los fundamentos de derecho de la Sentencia se dedica a valorar el fondo representado por la legalidad-tipicidad de la infracción disciplinaria apreciada en la resolución sancionadora, concluyendo el Tribunal "a quo" en determinado sentido, esta deducción no forma parte del fallo en que se anula dicha resolución administrativa, en mérito a la indefensión que se consideró causada por el carácter no contradictorio de la diligencia de ratificación del parte disciplinario y asimismo por la posterior negativa del Instructor del expediente a practicar la prueba testifical, solicitada en tiempo y forma, consistente en la declaración del Capitán que emitió dicho parte.

    Por tanto, la cuestión que ahora se debate debe atenerse a si con tal motivo llegó a vulnerarse el derecho de defensa del Guardia Civil sancionado, tal y como sostiene el Tribunal sentenciador con las consecuencias que en el fallo se establecen, esto es, la anulación de la resolución sancionadora y la retroacción de las actuaciones para la práctica en términos de posible contradicción de aquella diligencia de ratificación del parte por el autor del mismo; o bien se trataría, como sostiene la Abogacía del Estado, de una mera irregularidad procedimental irrelevante en razón de estar acreditados los hechos a que el expediente se contrae, tanto por el reconocimiento inequívoco del expedientado como por su constancia documental preconstituida.

    Al hilo de lo anterior, tiene razón el Guardia Civil que ahora es parte recurrida en cuanto alega al oponerse al recurso de la Abogacía del Estado sobre que, dado el sentido del fallo, el Tribunal sentenciador debió abstenerse de efectuar la declaración de hechos que en cuanto al fondo considera probados, y, asimismo, de realizar cualquier valoración en cuanto a la tipicidad de los mismos.

  2. - Al dar respuesta a los argumentos que utiliza el Sr. Abogado del Estado recurrente sobre el momento en que surge el derecho de defensa del expedientado, según esta parte solo a raíz del pliego de cargos en que se concreta la imputación disciplinaria, decimos que la jurisprudencia de esta Sala que se invoca en apoyo de este aserto, incluidas las más recientes Sentencias 21.12.2010 y 26.01.2011-, en que se recoge la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en las SSTC 14/1999, de 12 de febrero , y 272/2006, de 25 de septiembre , la misma debe considerarse referida a la regulación de los procedimientos sancionadores establecida en la anterior Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, y en este sentido resultan correctos los razonamientos que se contienen en la Sentencia recurrida, sobre el carácter contradictorio de cuantas diligencias de prueba se practiquen en el expediente, ya se acuerden de oficio o a instancia de parte, antes o después de formularse el pliego de cargos, en observancia en todo caso de cuanto establecen los arts. 38 , 42 y 46 y concordantes de la vigente Ley Orgánica Disciplinaria 12/2007, de 22 de octubre ; diligencias probatorias entre las que se debe incluir la ratificación del parte disciplinario por quien lo emitió, en mayor medida cuando dicho acto se extiende no solo a la formal ratificación sino a la posible ampliación o aclaración de su contenido, como resulta habitual en esta clase de diligencias y sucedió en este caso en que se ofreció al testigo la posibilidad de "añadir o matizar algún extremo" de dicho parte (folio 26 del expediente), y aunque el testigo se limitara entonces a corregir una fecha, no debe negarse al expedientado que en ese momento pueda formular preguntas o pedir aclaraciones al declarante sobre el contendido del parte.

    Dicho acto se realizó, ciertamente, con infracción de lo dispuesto en el art. 46.4 de la Ley Orgánica 12/2007 , desde el momento en que no se ofreció al expedientado la posibilidad de asistir a la diligencia, lo que no se justifica porque a criterio del Instructor del expediente existiera prueba preconstituida de carácter documental sobre los hechos, o que su autoría la admitiera el expedientado el mismo día en un momento anterior a la ratificación del parte.

  3. - Dicho lo anterior, cuestión distinta es la apreciación que procede efectuar de expresada infracción legal y de sus efectos, discrepando la parte recurrente de las drásticas consecuencias a que se llega en la Sentencia de instancia, atendido el dato esencial de que los hechos a que se contrae el procedimiento sancionador están plenamente acreditados, no solo por prueba documental sino por el expreso reconocimiento del expedientado, como se afirma por el Tribunal sentenciador en el fundamento de convicción fáctico (Hecho probado cuarto).

    En este sentido, el derecho de defensa y la proscripción de la indefensión forman parte de las garantías esenciales del procedimiento sancionador, como viene diciendo el Tribunal Constitucional reiteradamente desde la STC. 18/1981, de 8 de junio , hasta las más recientes 70/2012, de 16 de abril y 107/2012, de 21 de mayo, y repetimos en nuestras Sentencias 26.07.2010 ; 17.03.2011 ; 22.06.2012 ; 25.10.2012 ; 9.11.2012 y últimamente 21.05.2013 ; si bien que deba distinguirse entre las meras irregularidades, infracciones o quiebras de la legalidad procedimental y las situaciones de real y efectiva indefensión consecutiva a la inadmisión de prueba pertinente y necesaria o a la denegación de su práctica o bien la realización manifiestamente irregular de la misma. De manera que indefensión relevante es la que se produce cuando se advierta, según demostración que incumbe realizar a quien la invoque, que la prueba denegada o irregularmente practicada resultaba decisiva en términos de defensa, esto es, que por su relación con el "thema decidendi" y su relevancia al respecto, de haberse practicado la misma la resolución recaída en el caso podría haber sido distinta (SSTC 165/2004, de 4 de octubre; 233/2005, de 26 de septiembre; y 32/2009, de 9 de febrero; y de esta Sala recientemente 26.07.2010; 10.06.2011; 06.06.2012; 31.01.2013 y 08.04.2013).

    La doctrina constitucional ( SSTC 55/2006; de 27 de febrero , y 71/2008, de 23 de junio ), y la jurisprudencia de esta Sala (últimamente en Sentencia 21.05.2013 ), han resaltado también la importancia que al efecto puede tener la pasividad o falta de diligencia de las partes en el ejercicio del derecho de defensa, sobre cuya configuración legal no es preciso insistir.

  4. - Haciendo aplicación al caso de cuanto se acaba de exponer, no cabe concluir afirmando que se haya producido la indefensión real y efectiva, con relevancia constitucional, que se aprecia en la instancia con las consecuencias anulatorias de pleno derecho que se establece en la parte dispositiva de la Sentencia recurrida.

    El demandante no propuso en la instancia jurisdiccional la práctica de la prueba testifical, reiteradamente denegada en el procedimiento sancionador, a pesar de considerarla necesaria para la defensa de sus intereses; pero no es esta la razón por la que definitivamente debemos estimar el presente recurso sino porque, de un lado, dicho actor, hoy recurrido, en ningún momento ha desvelado en qué consistiera la necesidad y relevancia de la prueba en cuya práctica no tuvo oportunidad de intervenir y que posteriormente se denegó realizar en términos contradictorios, ni, por otra parte, se concreta la merma o menoscabo padecido en su derecho de defensa cuando los hechos por los que se incoó el expediente disciplinario están acreditados incluso por el reconocimiento del propio encartado, con lo que la prueba de cargo tenida en cuenta no dependía ni del contenido del parte ni de la declaración testifical del Capitán que lo emitió.

    Pero es que aunque se declarara la nulidad del acto de ratificación y se prescindiera de dicha diligencia, ello no afectaría a la prueba de los hechos que quedaron acreditados en los términos ya dichos (vid. en este sentido nuestras Sentencias 17.07.2006 y últimamente 26.05.2013 ).

  5. - La estimación del presente recurso que lógicamente se deduce solo frente al fallo de la Sentencia, no puede afectar a la cuestión de fondo radicada en la eventual vulneración de la legalidad sancionadora y la tipicidad de los hechos imputados, de manera que nuestro pronunciamiento debe concretarse, en términos de congruencia con lo que ha sido objeto de este debate casacional, a dejar sin efecto el pronunciamiento anulatorio y devolver las actuaciones al Tribunal Militar Central para que en consecuencia con los anteriores fundamentos jurídicos, dicte la Sentencia que proceda con arreglo a Derecho.

SEGUNDO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos estimar y estimamos el presente Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 201/36/2013, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado frente a la Sentencia de fecha 20.11.2012 dictada por el Tribunal Militar Central en su Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario nº 107/2011, y en consecuencia acordamos devolver las actuaciones al Tribunal de instancia para que se dicte la Sentencia que resulte procedente con arreglo a derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones elevadas a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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