ATS 1224/2013, 13 de Junio de 2013

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 53/2009 dimanante del Procedimiento Abreviado 5/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia, se dictó sentencia, con fecha 24 de octubre de 2011 , en la que se condenó, entre otros, a Bernardino y a Eliseo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de cinco años de prisión y multa de 780 euros, al primero; y cinco años de prisión y multa de 4.200 euros, al segundo.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Bernardino , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Caloto Carpintero, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Eliseo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. José Luis Granda Alonso, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Los dos recurrentes fundamentan sus respectivos recursos en diferentes motivos, cuyo análisis procede realizar agrupadamente, dadas las reiteraciones que entre los mismos se producen y para una mayor claridad expositiva, siguiendo además el orden procesal lógico.

En el motivo primero del recurso de Bernardino , formalizado al amparo del art. 850.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba. En un primer apartado del motivo primero del recurso de Eliseo , formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa del art. 24 CE . En ambos motivos se plantea, desde distintas perspectivas y cauces procesales, la misma cuestión, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Sostienen que ante la incomparecencia al juicio del coimputado Justino , cuya declaración fue propuesta como prueba en conclusiones por la defensa de Eliseo , a la que se adhirió la defensa de Bernardino , y que había sido admitida por la Audiencia, se debió suspender el juicio.

2. Hemos dicho, por ejemplo en STS 832/2000, de 12 de mayo , que tratándose de uno de los acusados, la incomparecencia del mismo no obligaba al Tribunal a acordar la suspensión del juicio oral (v. art. 793.1 LECrim .), de modo especial al haber sido declarado en rebeldía y no existir causa fundada que impidiera juzgarles separadamente ( art. 851.5º LECrim .).

3. No era procedente la suspensión ante la incomparecencia del coacusado, pues, de una parte, era perfectamente posible celebrar el juicio contra el resto de coimputados, y, de otra, Justino había sido declarado rebelde, al no ser habido y encontrarse en ignorado paradero. Supuesto éste en que la previsión legal es la celebración respecto al resto de coacusados ( arts. 786.1 y 842 LECrim .). A la vista de la motivación efectuada por el Tribunal de instancia sobre los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, es incuestionable que -al margen de las anteriores consideraciones- las declaraciones del acusado incomparecido -cualesquiera que hubieran podido ser- habrían carecido de entidad para modificar sustancialmente el relato de hechos probados.

Por todo lo dicho, procede la inadmisión de los motivos ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo tercero del recurso de Bernardino , y en uno de los apartados del motivo primero del recurso de Eliseo , formalizados ambos al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18 CE .

1. Postulan la nulidad de las escuchas al carecer los autos, a su juicio, de suficiente motivación y basarse en meras sospechas sin aportarse datos objetivos, por lo que la medida tenía una finalidad meramente prospectiva. La nulidad del auto inicial de 23 de septiembre de 2008 y del resto de intervenciones acarrea también la nulidad de los registros y del resto de pruebas por conexión de antijuridicidad. Eliseo además denuncia que el auto de intervención de su teléfono de 11 de noviembre de 2008 (folio 421), carece de motivación y se basó en transcripciones no literales de conversaciones mantenidas por el teléfono previamente intervenido del otro recurrente ( Bernardino ), de las cuales (folio 416) no se desprende ningún indicio contra Eliseo .

2. En relación con el art. 18.3 CE y el 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .) ha quedado sentado por esta Sala - véanse sentencias de 7.2.2006 , 28.2.2007 y 27.11.2008 - que: a) La injerencia ha de acordarse mediante auto motivado, dictado dentro de un procedimiento penal. b) La motivación, que puede servirse de un previo oficio policial, ha de comprender todos los elementos que permitan una ulterior depuración. c) La invasión requiere la existencia de unos indicios fundados (si bien adecuados en su fortaleza a lo temprano de la investigación en que se acuerde) sobre la ejecución de un delito y la relación con ella de los afectados por la medida. No bastan sospechas indefinidas. d) La injerencia debe guardar proporción con la gravedad del delito y con la funcionalidad y la necesidad de la medida. e) Han de adoptarse desde el principio medios de control judicial sobre el desarrollo de la intervención.

3. El primer auto en que se acuerda la primera intervención telefónica se dicta por el Juzgado de Instrucción número 3 de Denia el 23 de septiembre de 2008 y se refiere a Berta , al comprobarse, por las investigaciones de la Guardia Civil mediante sucesivas vigilancias y control de su domicilio, que al mismo acudían numerosos consumidores, y adictos a sustancias (algunos de ellos conocidos adictos de la localidad); llegando a aportar junto con el oficio una grabación en DVD de esos datos objetivos que se comunican y que consisten en la constante afluencia de consumidores que permanecen en el interior de la vivienda dos o tres minutos como máximo. Ese constante trasiego de personas y vehículos, aconsejaba sin duda la intervención para avanzar en la investigación.

En todo caso esa primera intervención dio lugar a que se ampliara el círculo de personas investigadas y que se interviniera primero el teléfono de Vicky, que se considera que sustituye a Berta en la actividad ilícita cuando está ausente, y que en determinada ocasión le pide cocaína ("medio pollo") a Bernardino . Con la intervención del teléfono de Bernardino se interceptan conversaciones que denotan que Eliseo le suministra cocaína al primero, y el auto en que se acuerda esa intervención de 11 de noviembre de 2008 está plenamente justificado, a la luz de las transcripciones aportadas al Juez Instructor y que se completan con las grabaciones originales, que estuvieron a disposición de las partes.

Así, basta la lectura del oficio inicial de la Policía para comprobar enseguida que se contienen datos e indicios suficientes para autorizar la intervención en aras a proseguir las investigaciones que apuntaban sólidamente a los acusados, como personas vinculadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, derivados de los seguimientos y vigilancias a que, desde hacía tiempo, estaban siendo sometidos, expuestos por la Policía en su solicitud. Se especifican datos objetivos suficientes obtenidos de las vigilancias establecidas para razonablemente atender a la petición.

Con lo que se comprueba, según lo ya dicho, que el Juez de Instrucción cumplió adecuadamente con la función constitucionalmente atribuida de dotar a una autorización, tan relevante de cara al derecho fundamental de los investigados, de las garantías propias que el ejercicio de la jurisdicción dispensa, con el necesario espíritu crítico respecto del examen de las solicitudes formuladas y los argumentos expuestos en su apoyo.

Y como quiera que, además de adecuadamente motivada, la práctica de las diligencias eran también proporcionadas a la gravedad del delito investigado y se mostraban como necesarias, y no reemplazables por otras menos gravosas, para poder proseguir eficazmente esa investigación, ha de afirmarse la inexistencia de razones para considerar, en este caso, vulnerado el referido derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

Finalmente, el control por parte del instructor del desarrollo de las intervenciones telefónicas autorizadas, también resulta adecuado, con sucesivas aportaciones al Juzgado de las transcripciones de las conversaciones intervenidas y los correspondientes informes policiales referentes a la evolución de la investigación.

Ya hemos visto que no pueden ser reputadas nulas las intervenciones telefónicas; y sobre su desarrollo han podido ser interrogados en el juicio oral los Policías que las llevaron a cabo, cuyas declaraciones conectadas a los informes previamente aportados no permiten albergar dudas respecto a la participación de los recurrentes en el tráfico de sustancias estupefacientes que se les imputa, y que se deriva además de lo declarado por los agentes encargados de los seguimientos y vigilancias.

Los motivos, por ello, se inadmiten con base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo del recurso de Bernardino , dividido en varios apartados y formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE ( apartado A); indebida aplicación del art. 368 CP ( apartado B); e infracción del art. 66 CP (apartado C). En el motivo primero del recurso de Eliseo , formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (segundo apartado) e infracción del art. 66 CP (apartado tercero).

1. Bernardino alega que la condena se basa en meras sospechas, conjeturas o intuiciones. Argumenta que la escasa cantidad de cocaína hallada en su domicilio (11,447 gramos de cocaína con una pureza del 35 %) era para su propio consumo. Denuncia asimismo que se tengan en cuenta las testificales de supuestos compradores, cuando en plenario comenzaron exculpando a Bernardino . Defiende que en definitiva la conducta es atípica (tenencia para el propio consumo). Se queja también de que se le imponga igual pena que a Eliseo , cuando se reconoce en la propia sentencia que éste estaba "un escalón por encima del coacusado Bernardino ". Eliseo , aduce que las pruebas son nulas, pues arrancan de intervenciones telefónicas nulas, y que en todo caso no existe prueba para la condena, pues él se limitó a guardar una bolsa cuyo contenido desconocía. Añade que no se motiva la individualización de la pena.

2. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

   Como ya recordamos en nuestra sentencia 485/2007, 28 de mayo, el derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta misma Sala, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo. Ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. La STS 497/2005, 20 de abril , evoca la doctrina de la Sala acerca del control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación.

3. Partiendo de la validez de la escuchas telefónicas y del resto del material probatorio las pruebas para la condena de ambos recurrentes son abundantes, y se analizan exhaustivamente y con rigor por el Tribunal de instancia (FD 4º y 5º).

   El resultado de las conversaciones telefónicas intervenidas a los acusados y a otros de los investigados, permiten concluir que ambos se dedicaban a vender sustancias estupefacientes. Además se dispuso del resultado de los registros de sus domicilios, debidamente autorizados judicialmente: en el de Bernardino se hallaron 11,744 gramos de cocaína con una riqueza del 35 %, 2410 euros y una báscula de precisión; en el de Eliseo se hallaron dos bolsitas que contenían un total de 55,5 gramos de cocaína con una pureza del 34,7 %, un balanza de precisión, recortes y unas tijeras para elaborar dosis.

   En el caso de Bernardino , además, tres testigos que habían afirmado en instrucción que aquél les vendía droga, aunque en plenario inicialmente se retractaron, terminaron por reconocer que efectivamente Bernardino les proveía de sustancia estupefaciente para su consumo.

   Respecto a Eliseo se destaca cómo ofrece dos versiones distintas respecto a la tenencia de la droga, reconociendo primero en su declaración como imputado y asistido de letrado que la droga la tenía para vender y que se la había adquirido a un gitano de Gandía que le había propuesto el negocio, para después en plenario afirmar que se limitó a guardar una bolsa a cambio de 100 euros, pero desconociendo su contenido. Por otra parte, también se confirma su dedicación al tráfico con el resultado de las escuchas, cuyas grabaciones fueron oídas por la Sala de instancia y de las que se desprende que Eliseo era quién proporcionaba sustancia a Bernardino para que este, a su vez, la transmitiera a terceras personas.

   El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. Los recurrentes ofrecen ahora una valoración alternativa de los elementos de prueba que fueron practicados y que, más allá de la entendible estrategia defensiva, no pueden desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia, sobre todo cuando la versión de los acusados es inverosimil y choca frontalmente con lo que los agentes, como testigos directos, observaron. La presunción de inocencia, pues, ha sido enervada a través de medios probatorios intachables y sin irracionalidad en la valoración de los mismos.

   La conducta que se describe en los hechos probados y que se imputa a los dos recurrentes encaja sin duda alguna en el tipo penal aplicado.

   Las penas se justifican por la habitualidad en el tráfico. En efecto se afirma que Eliseo se encontraba un escalón por encima de Bernardino (FD 5º), pero respecto a éste se expresa que la pena se justifica por la cantidad de transacciones que realizaba a la vista de las conversaciones telefónicas intervenidas. En fin, la pena de cinco años para ambos se alza como proporcional y adecuada a la gravedad de los hechos.

   Los motivos, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo del recurso de Eliseo , formalizado al amparo del art. 849.2º LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Denuncia error en la apreciación de la prueba y se basa en la grabación y transcripción de las conversaciones intervenidas objeto de audición en el acto del juicio (folios 553 a 563). Señala que de ellas, no se extrae ningún indicio de su dedicación al tráfico.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Son, pues, exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998 )

3. Y eso no puede afirmarse en ninguno de los documentos que se señalan en apoyo del motivo. Se dispuso de esa prueba (la audición de las escuchas) y otras pruebas, entre ellas el hallazgo de cocaína en su domicilio (55,5 gramos) y de útiles para la preparación de la misma. Ciertamente las transcripciones y grabaciones de las escuchas no pueden acreditar, con autonomía probatoria, que el recurrente no se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, ni que la cocaína hallada en su domicilio no estuviera destinada al tráfico.

   El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .