ATS 1203/2013, 20 de Junio de 2013

La sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 3ª, dictada en el Rollo de Sala 17/2012 , procedente de las Diligencias Previas 699/2011, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Chiclana de la Frontera, en fecha 23 de mayo de 2012, contiene el fallo siguiente:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Antonio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Antonio como responsable en concepto de autor de un delito de grupo criminal ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de dos onceavas partes de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Avelino , Ariadna y Eulalio , como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros y pago de una onceava parte de las costas procesales cada uno.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado José como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO AÑOS de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 745.000 euros.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado José como responsable en concepto de autor de un delito de grupo criminal ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado José como responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de tres onceavas partes de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Marta como responsable en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Marta como responsable en concepto de autora de un delito de grupo criminal ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Marta como responsable en concepto de autora de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de tres onceavas partes de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de casación: uno por José , Marta y Ariadna , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña Pilar Moline López , articulado en un único motivo por infracción de precepto constitucional; y el otro recurso fue interpuesto por Eulalio , mediante la representación del Procurador de los Tribunales D. Juan Torrecilla Jiménez, articulado en un único motivo por infracción de precepto constitucional.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los dos recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

En el motivo del recurso, se invoca al amparo del art.852 de la LECRIM , infracción de precepto constitucional.

1. Consideran los recurrentes vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, alegando la nulidad del auto de intervención telefónica de fecha 21 de julio de 2011, tanto por la irregularidad del oficio policial en el que se apoya, como por la falta de motivación. En segundo lugar, los recurrentes alegan indefensión por no haberse practicado antes del Juicio Oral, una pericial de la voz de Marta . Por último, consideran que no existe prueba válida ni suficiente, para considerar acreditada la comisión de los delitos por los que han sido condenados los recurrentes.

2. En cuanto al derecho al secreto de las comunicaciones, es sobradamente conocida la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre los requisitos para poder decretar una intervención telefónica. Éstos, y de forma resumida, se refieren a la justificación de la medida, su especialidad y control judicial. La justificación de la intervención, exige, a su vez, que existan indicios fundados de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo de la medida. Esta exigencia, no obstante, ha sido matizada por esta Sala. En este sentido, la autoridad policial debe facilitar "buenas razones" o "fuertes presunciones", en terminología del TEDH, más no verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia ( ATS 2262/2007, 19-12 ). Cuando el proceso judicial se inicia a raíz de la petición policial de las escuchas, los indicios en tal caso no podrán consistir más que en sospechas fundadas en datos concretos, que es lo que la Policía comunica al Juez para que éste autorice la grabación de las conversaciones.

   Tiene declarado el Tribunal Constitucional, así en las sentencias 200/97 de 24.11 , 49/99 , 139/99 , 166/99 de 27.9 , 171/99 y 14/2000 de 26.5 , que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. ( STS 4-7-01 ).

   Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( STS nº 512/2008 de 17-7 , la nº 508/2007 de 13-6 , o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).

3. En el presente caso, la Sala de instancia resuelve la cuestión de la nulidad de las intervenciones telefónicas acertadamente en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida. Ciertamente, tras una primera denegación de la intervención telefónica en auto de 20 de mayo de 2011, el Juez de Instrucción la acordó en el de 6 de junio de 2011 y menciona expresamente como razón para ello, las vigilancias estáticas efectuadas sobre la persona de José , cuyo resultado se había aportado junto con la solicitud de intervención telefónica. De ellas se derivan las relaciones de José con otras personas que se acercaban a su casa y, tras permanecer unos minutos volvían a salir infiriéndose, de lo fugaz de las visitas y la reiteración de las mismas, que se trataba de una venta de droga pues cuando algunas de estas personas fueron interceptadas inmediatamente después de salir de su vivienda por un agente policial, portando una sustancia que resultó ser cocaína. También en otras ocasiones, se le veía hablar por teléfono y a continuación reunirse con alguien fugazmente, a quien entregaba un pequeño envoltorio de color blanco, como normalmente son las papelinas de cocaína, y a cambio recibía una cantidad de dinero, hechos estos que después corroboraron en el juicio los agentes; también hacían constar en el oficio, los antecedentes policiales de José y entre ellos los había por trafico de estupefacientes. Además su medios de vida contrastaban con su aparente situación económica.

   Por tanto, el oficio policial cuya irregularidad destacan los recurrentes, está suficientemente apoyado en datos objetivos que justifican la medida, ya que la policía fue testigo de algunas actividades que tenían la apariencia de operaciones de tráfico de drogas y en consecuencia la autorización de la intervención de los teléfonos de José y el auto que la acordaba, estaba perfectamente fundamentado, la medida es proporcionada y no puede considerarse nulo en ningún caso.

   En cuanto a la identificación de las voces procedentes de la recurrente Marta , al no reconocer ésta el contenido de las trascripciones de las conversaciones como propias, la S.T.S. 1112/02 expone que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, ni tampoco genera indefensión a los recurrentes, si se tiene en cuenta el completo análisis de la prueba realizado por el Tribunal de instancia.

   Consta probado para la Sala de instancia, en síntesis, que desde al menos el mes de mayo del año 2011, los acusados José , Luis Antonio y Marta , puestos de común acuerdo y con ánimo de distribuir sustancias estupefacientes entre la población a cambio de un beneficio económico, se dedicaban a abastecerse de las mencionadas sustancias para a continuación poder distribuirlas a través de la localización y contacto con diversos compradores a los que se les facilitaba bien cocaína, hachís o MDMA según la demanda que se les realizara. Cuyas entregas físicas eran efectuadas en su mayor parte de manera personal por los acusados José , Luis Antonio y en menor medida por Marta , en la que los contactos y la sustancia estupefaciente eran facilitados por parte del acusado José a los acusados Marta y Luis Antonio , que a su vez entregaban la sustancia estupefaciente a los compradores que el acusado José les indicaba; así como también les decía el precio que tenían que cobrar y la cantidad que debían suministrar, sin perjuicio de que él, de forma personal, realizara en algunas ocasiones estas operaciones, formando los tres acusados entre sí un estructura de carácter piramidal dedicada a la venta de drogas.

   De este modo y con el pretendido objetivo de distribuir sustancias tóxicas entre la población a cambio de un beneficio económico de la manera concertada antes descrita, el acusado José buscó la colaboración puntual de los también acusados Ariadna , Avelino y Eulalio , a fin de que junto a Luis Antonio y Marta , llevaran a cabo el abastecimiento y transporte de cocaína y de hachís desde Madrid hasta Chiclana de la Frontera, siendo los acusados Luis Antonio , Ariadna , Avelino y Eulalio los encargados de realizar el viaje y de efectuar de manera material el abastecimiento, todo ello bajo la supervisión de los acusados José y Marta , quienes de manera telefónica controlaban si ocurría alguna incidencia durante el viaje.

   En el desarrollo de este plan previamente concertado, los acusados Avelino y Eulalio fueron sorprendidos, el día 18 de julio de 2011, sobre las 23:30 horas, a la altura del Km. 615 de la carretera N-II, por los agentes de la policía nacional comisionados al efecto, mientras circulaban en el vehículo Citroen conducido por el primero de ellos; localizándose en su interior, bajo el asiento del conductor en su parte trasera, una bolsa de plástico con 222 envoltorios con un peso bruto de 1776 gramos, así como otros 14 envoltorios con un peso bruto de 350 gramos, que tras ser debidamente analizados resultaron ser tetrahidrocannabidol con un peso neto total de 2052 gramos y un 14% de concentración, que habría alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de unos 11.675,88 euros.

   Igualmente, el mismo día 18 de julio de 2011 a la altura del km. 615 de la carretera N-II y sobre las 23:30 horas los agentes de la policía nacional comisionados al afecto, sorprendieron a Luis Antonio y a Ariadna mientras iban en el vehículo Volkswagen conducido por el primero de los acusados, que circulaba detrás del vehículo antes mencionado, localizándose en su interior, en la parte delantera bajo el asiento del copiloto, una caja con una sustancia que tras ser debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto total de 1.999 gramos y un 35,6% de pureza.

   En relación a lo anterior, los elementos probatorios en los que se ha basado el Tribunal de instancia, para considerar acreditado que los recurrentes se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes, son los siguientes:

   -La declaración del acusado, como la de Luis Antonio que reconoce dedicarse a realizar ventas de droga por encargo de José , quien le entregaba la droga para que la entregara a terceras personas. Además añade que el 19-7- 2011 fue a Madrid con los otros acusados ( Avelino , Eulalio y Ariadna ) a por droga por encargo de José , a cuya casa tenían que llevarla una vez llegaran de Madrid. Dicho testimonio es veraz para la Sala de instancia porque fue corroborado por los agentes que realizaron los seguimientos, vieron los intercambios y por las conversaciones telefónicas, donde además da instrucciones a Gianina sobre la droga que tiene que preparar y entregar. Según doctrina de esta Sala ya consolidada (Sentencia de 5 de noviembre de 2001 ), con profusa remisión a otras muchas, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo único medio de prueba, no resulte mínimamente corroborado por otras pruebas en contra del recurrente. En igual sentido la STC 30/2005, de 14 de febrero , que insiste en la necesidad que la declaración de un coimputado se corrobore objetivamente, diciendo lo siguiente "la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa". Estas declaraciones de coimputado, quedan corroboradas con el resto de material probatorio que se expone a continuación.

   -Las declaraciones de los agentes de policía que realizaron las investigaciones y seguimientos de los acusados y vieron las transacciones de cocaína a cambio de una cantidad de dinero.

   -Las conversaciones telefónicas en las que consta la actividad de tráfico de drogas llevada a cabo por los recurrentes, con la adveración de las trascripciones de dichas conversaciones por el Secretario judicial, escuchándose en el Juicio Oral, las que expresamente solicitaron las partes.

   -La diligencia de entrada y registro realizada en el domicilio de José y Marta , donde se encontraron las siguientes sustancias: una bolsa de plástico con una sustancia que resultó ser MDMA con un peso neto de 10,192 gramos y una riqueza del 47.7 %. Una bolsa negra que contenía un total de 22 pastillas de MDMA con un peso neto de 4,832 gramos y una riqueza del 34,7%., una bolsa con 3 papelinas que resultó ser MDMA con un peso neto total de 2,187 gramos y una riqueza del 32,6%. Una bolsa de plástico con 405 gramos de peso neto que resultó ser MDMA con una riqueza del 65,3%. Una bolsa transparente con 466 gramos de peso neto que resultó ser MDMA con una riqueza del 66,8%. Una bolsa de plástico que contenía 0,72 gramos de MDMA con una riqueza del 69,5 %. Una sustancia hallada en una prensa hidráulica, con un peso neto total de 262 gramos que resultó ser cocaína con una riqueza del 19,4%. Otra sustancia con 30 gramos de peso neto de cocaína con una riqueza del 39,9%. 10 papelinas de cocaína con un peso de 8,26 gramos y una riqueza del 27.9 %. Una sustancia hallada en una bolsa de plástico que resultó contener 1,62 gramos de cocaína con una riqueza del 52,1%. Una sustancia hallada en una bolsa de plástico que resultó contener 0,55 gramos de cocaína y una riqueza del 10,8%. Una sustancia hallada en una bolsa de plástico que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,75 gramos y una riqueza del 33,8%. Una papelina decomisada a Marta en el momento de su registro domiciliario y oculta entre su ropa interior, consistente en 2,13 gramos de peso neto de cocaína y una riqueza del 68%.

   Así mismo, también se hallaron en el domicilio una prensa hidráulica conteniendo la cantidad de cocaína más arriba señalada, dos balanzas de precisión, recortes de plástico, una balanza electrónica y cuatro cajas fuertes, una de ellas con 17.700 euros en dinero fraccionado.

   -Los dictámenes periciales sobre el análisis de las sustancias y armas intervenidas.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que los recurrentes participaron en el tráfico de sustancias estupefacientes que causa grave daño a la salud. La declaración del coimputado resulta corroborada por el hecho objetivo del hallazgo de la droga en el domicilio de dos de los acusados, junto con útiles destinados para el pesaje y distribución de la droga y las conversaciones telefónicas.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO INTERPUESTO POR Eulalio

En el motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva.

En el desarrollo del motivo del recurso, el recurrente solicita la nulidad del auto de intervenciones telefónicas de fecha 6 de junio de 2011 y los que posteriormente prorrogaron dicha injerencia, cuestión que ya ha sido debatida y resuelta en el primer Fundamento de esta resolución, al que nos remitimos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: