ATS, 24 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Junio 2013 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO
CAUSA ESPECIAL
Nº de Recurso : 20490/2012
Fallo/Acuerdo: Auto Desestimando
Procedencia: RECURSO DE APELACION
Fecha Auto: 24/06/2013
Ponente Excmo. Sr. D. : Luciano Varela Castro
Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Escrito por : FGR
Causa Especial.- Apelación 2/2013.- c/ Auto de 23 de Abril de 2013
Recurso Nº: 20490/2012
Ponente Excmo. Sr. D.: Luciano Varela Castro
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres.:
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Manuel Marchena Gómez
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil trece.
Con fecha 23 de abril pasado, el Excmo. Sr. Magistrado Instructor de la presente causa, dictó Auto en cuya parte dispositiva, dice:
"..... DISPONGO: 1º . No haber lugar a la práctica de las diligencias propuestas por la defensa. 2º. No haber lugar a declarar la nulidad de las diligencias practicadas. 3º Continuar la tramitación de la causa contra el aforado Ilmo. Sr. D. Jacinto , de conformidad con lo previsto en los artículos 780 y siguientes de la LECrim , por un presunto delito previsto en el artículo 441 del Código Penal . 4º . Dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que, en el plazo de diez días, solicite la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias, para los supuestos previstos en el apartado 2 del art. 780 de LECrim .- Comuníquese este auto al Excmo. Sr. Presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo a los efectos prevenidos en los artículos 383 y 384 de la LOPJ ....." .
La representación procesal del querellado con fecha 6 de mayo pasado, presentó escrito en el Registro General de este Tribunal, formulando recurso de apelación contra el anterior auto en base a las alegaciones que en él se contienen.- Se dio traslado al Ministerio Fiscal a los efectos del art. 766.3 de la LECRm.
El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 16 de mayo de 2013 interesando la desestimación del recurso de apelación interpuesto.
Por providencia de esta Sala de 5 de junio, designada como Sala de Recursos frente a las resoluciones del Instructor, por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de 7 de Noviembre de 2011, se tuvo por recibido testimonio de los particulares señalados por las partes, se designó Ponente al Magistrado Excmo. Sr. Don Luciano Varela Castro y se señaló para deliberación y resolución, sin vista, el 12 de Junio de 2013.
Es objeto del recurso la resolución del Excmo. Instructor de fecha 23 de abril pasado por el que, además de denegarse la declaración de nulidad de actuaciones y la improcedencia de determinadas diligencias solicitadas por el imputado, se acuerda pasar el procedimiento a la fase de preparación del juicio oral.
Las pretensiones del recurrente son: a) que se declare el sobreseimiento del procedimiento; b) de no accederse a ello, que se declare la nulidad de las diligencias llevadas a cabo por el SVA y, también de la intervención de comunicaciones telefónicas y obtención del texto de correos electrónicos y c) la práctica de las diligencias que fueron denegadas en dicha resolución.
Pese a la prelación de las pretensiones, hemos de comenzar por examinar la denuncia de nulidades en la medida que su eventual estimación acotaría los elementos a valorar para decidir sobre los presupuestos de la imputación y decisión de pasar a la preparación del juicio oral.
Denuncia el recurrente, en una introducción de su escrito, lo que estima "gravísimos vicios de nulidad" en la realización de diligencias de investigación. Tal queja se concreta en el recurso en: a) incompetencia del Servicio de Vigilancia Aduanera para investigar el delito que se le imputa y b) graves irregularidades (sic) en la intervención de las comunicaciones.
En cuanto a la intervención del SVA la resolución recurrida recuerda que la Sala Segunda del TS le ha incluido en el concepto genérico de policía judicial y que, en todo caso, actuó bajo la dirección del Juez de Instrucción, sin que se atisbe indefensión alguna.
La tesis del recurrente se enuncia diciendo que, si por el Tribunal Supremo se ha reconocido al SVA funciones de policía judicial en el ámbito de represión del contrabando, sensu contrario, "no serán procesalmente válidas las investigaciones practicadas fuera de su ámbito competencial".
Asimila el recurrente el no reconocimiento del estatuto de los actos de policía judicial para los que el SVA realiza fuera de aquel específico ámbito con un efecto mucho más intenso: la nulidad. Ello sin indicar cual sería la norma concreta de la que derivaría tal sanción. Y, por otra parte, ni siquiera especifica cuales serían las consecuencias de tal nulidad.
Al respecto cabe recordar lo que ya dijimos en la STS 1231/2003 de 25 de septiembre , en la que pese a rechazar que el SVA constituya policía judicial se afirma que: Señalado lo anterior, analizamos la pretensión de nulidad que se solicita como consecuencia de la no consideración de policía judicial al servicio de vigilancia aduanera . La nulidad que se pretende sería desproporcionada. Hemos declarado que una cualquier omisión o un quebrantamiento de algún presupuesto o requisito procesal no es bastante para dar lugar a la nulidad, siendo necesario atender, en cada caso, a la importancia, a la trascendencia de la omisión o quebrantamiento y a las consecuencias producidas y su incidencia en derechos del justiciable.
Y se recuerda que el art. 238 de la LOPJ no lleva a la conclusión de nulidad.
Y, en el mismo sentido que se advierte por la resolución ahora recurrida ante nosotros se decía que: Por otra parte, la actuación investigadora del servicio de vigilancia aduanera como policía judicial, tampoco ha supuesto, o al menos no se denuncia, una indefensión al acusado quien ha visto respetados sus derechos en el proceso.
El motivo, consecuentemente, se desestima, al no concurrir, con la claridad precisa, el presupuesto de la nulidad --que se prescinde total y absolutamente de normas esenciales-- ni la indefensión requerida.
En la Sentencia TS nº 305/2012 también se consideró procedente la denegación de una diligencia de prueba que pretendía acreditar las funciones de los organismos intervinientes, su modo de proceder y el de los funcionarios que los integran por considerar que, tal como había dicho la resolución de la instancia las pruebas se refieren a "... una cuestión de organización, ajeno por completo al derecho a la defensa del acusado", cuando interesa "... la acreditación de la cualificación necesaria para que un Agente de Vigilancia Aduanera integre la Unidad de Análisis de Riesgo".
La STS nº 343/2007 de 20 de abril de 2007 recuerda que incluso pese a la doctrina de la antes citada STS nº 1231/2003 , debe afirmarse la posibilidad de que los miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera practiquen válidamente diligencias con eficacia probatoria ante los Tribunales de Justicia, como se afirma en las SsTS de 27 de Febrero, 6 de Marzo y 6 de Abril, entre varias otras, dictadas en cumplimiento del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de noviembre de 2003.
Finalmente el recurso, si bien interesa la nulidad de las diligencias practicadas por el SVA, no especifica en qué consistieron dichas diligencias, ni en qué medida se extendieron específicamente al delito atribuido ahora al imputado, y en cual a otros hechos objeto de la denominada pieza principal, de la que es pieza separada la que recoge las actuaciones en relación a dicho delito atribuido al recurrente.
Y bien señala el Ministerio Fiscal en la impugnación del recurso cual era el objeto del proceso en aquella pieza principal y la vinculación de los hechos allí investigados con las específicas competencias de dicho SVA. Tanto en el procedimiento inicialmente incoado en la ciudad de Lugo, como posteriormente en la causa seguida por el Juzgado de Barcelona.
En ese aspecto el motivo se rechaza.
También denuncia graves irregularidades en la intervención de comunicaciones telefónicas. Estima que el Auto que las autorizó, de fecha 20 de marzo de 2012, vulnera la garantía del artículo 18 de la Constitución .
No es cuestionable la legitimación del recurrente para la denuncia, ni lo es el momento en que la formula. Lo sabido a través de dichas intervenciones reporta elementos de juicio para determinar la corrección de la decisión recurrida en cuanto implica una imputación formal del recurrente.
Se trataría pues de valorar si aquella resolución se encuentra adecuadamente motivada, pues a ello se contrae la queja del recurrente.
No obstante la resolución aquí recurrida no contiene decisión alguna sobre la validez o no de la resolución objeto de este motivo de la apelación. Ni siquiera dice el recurrente cuando ha formulado ante el Instructor una petición de tal contenido. Se limita a aludir a un escrito de fecha 26 de marzo. Pero ni da cuenta de su contenido ni, lo más relevante, especifica cual haya sido la respuesta dada por el Excmo. Instructor.
Ciertamente cabría entrar en el debate planteado ahora en el recurso y contraponer las genéricas quejas del recurrente con la prolija y exhaustiva argumentación del Ministerio Fiscal para refutarlas, pero no pude olvidarse que la apelación debe acotar su objeto a una previa decisión de anterior instancia. Mientras tal decisión no haya recaído hemos de partir de la legitimidad de las diligencias de que deriva el Excmo. Instructor los elementos de juicio para fundar la concreta decisión que en este momento se nos somete.
Y ello ha de predicarse tanto de la pretensión referida a las intervenciones de conversaciones como de la lectura de los correos electrónicos.
El primero de los motivos esgrimidos contra la resolución objeto de recurso es su falta de motivación.
Compartimos con el recurrente la trascendencia de la decisión a la que se refiere la introducción expuesta en el recurso. Y también lo que indica sobre la naturaleza y alcance de la resolución que acuerda la transformación de las diligencias previas ordenando su continuación por los trámites de preparación del juicio oral.
Y que, por ello, la ley artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige una exposición en dicha resolución de los hechos que la justifican y de su calificación jurídica. Reconoce el recurrente que el auto que impugna "resulta extenso en lo que se refiere a la descripción de los hechos que resultan indiciariamente acreditados" y también reconoce que dicho auto "explica son suficiente detenimiento los elementos típicos del delito".
El reproche se centra en la ausencia de la argumentación sobre la "subsunción de los hechos en el tipo" delictivo. Porque no se individualiza el concreto asesoramiento o consejo ilícito que habría impartido el imputado.
No podemos compartir esa queja. Desde luego el tipo penal se consuma por el acto de aconsejar con independencia del sentido de dicho consejo. Lo que hace innecesaria la concreción de la imputación hasta ese extremo. Bastará la razonable inferencia de su trascendencia o relevancia.
El hecho de que se aconsejó aparece expresamente formulado y se justifica tal formulación con la prolija exposición de los hechos desde los que el mismo es razonablemente inferido. Al menos, como dice la propia resolución aquí apelada, "a los efectos del artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".
Cuestión diversa es la discrepancia del recurrente en lo que se refiere a la suficiencia de dicha motivación. Eso es objeto ya de otro motivo de la apelación. El cuarto en el que se busca justificar la pretensión de sobreseimiento desechada por la decisión ante nosotros apelada.
Entiende el apelante que ni la amistad del imputado con los Srs. Pedro Miguel y Cipriano , ni las resoluciones dictadas por aquél ni, en fin, el contenido de las comunicaciones intervenidas autorizan a concluir que existió el hecho de asesoramiento que integra el tipo penal imputado.
Porque, se dice, incumplir el deber de abstenerse no es equiparable al comportamiento penalmente típico de "actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental". Porque las resoluciones dictadas por el imputado ni favorecieron al particular beneficiario del asesoramiento, ni las recurrió la Administración. Y el análisis de las transcripciones de las comunicaciones intervenidas permite comprobar, según el recurrente, la total ausencia de asesoramiento.
Desde luego el tipo penal se consuma por el asesoramiento incluso accidental si se hace al servicio de particulares en relación con un asunto en el que el funcionario haya de intervenir por razón de su cargo. Obviamente la intervención puede llevarse a cabo tanto en la fase administrativa como en la de control jurisdiccional de la decisión que culmina ese procedimiento.
Tampoco es relevante que la intervención en el asunto del que asesora ratifique o revoque el sentido del asesoramiento.
Pues bien, no se cuestiona que el imputado intervino en el desempeño de su potestad jurisdiccional en los asuntos que relata el auto aquí recurrido. Y era ex ante cuando llevó a cabo el asesoramiento, consciente de que habría de hacerlo.
Tal conclusión se infiere, al menos a los efectos propios de la resolución aquí recurrida, de los elementos que analiza el auto impugnado.
La remisión por el imputado de un borrador de escrito de interposición de recurso contencioso administrativo al particular que, por la materia, había de ser decidido por el mismo imputado (según deriva de correo remitido Don. Pedro Miguel por la secretaria Don. Cipriano el 5 de mayo de 2010); o que Don. Pedro Miguel le cite para comentar otro recurso tramitado en el Tribunal que presidía el imputado (el recurso 181/2010), que se crucen correos con particulares sobre recursos tramitados en dicho Tribunal o que un particular remita al imputado un proyecto de recurso en el que se solicitaba una medida cautelar de suspensión del acto impugnado y el imputado conteste diciendo que le otorga su " OK ", constituyen indicios razonables de asesoramiento, cuando menos, a particular sobre asuntos de los que la Autoridad Judicial, que así asesora, había de intervenir jurisdiccionalmente.
Ni la accesibilidad a formularios al uso, disponibles en cualquier librería, ni la veteranía del receptor del parecer dado por el imputado tienen la relevancia, ni trasladan al receptor la confianza, que conlleva el aval de quien ha de resolver precisamente el asunto al que se destina esa información o en el que se ejerce de tiempo atrás la noble profesión de la Abogacía.
Las demás referencias de datos sobre actuaciones del imputado no hacen sino corroborar hasta la saciedad la razonable inferencia del comportamiento cuya naturaleza penalmente típica es incuestionable.
Por ello también hemos de rechazar la pretensión de sobreseimiento postulada por el recurso.
Finalmente el recurso solicita que se revoque la resolución recurrida para practicar determinadas diligencias.
Entre ellas se solicitan declaraciones testificales a reproducir por haberse depuesto previamente sin intervención del imputado, so pretexto de que "pudieran derivarse aportaciones que favorezcan su postura procesal". Desde luego los principios de contradicción e igualdad no rigen en la misma medida cuando se trata de diligencias de investigación, las practicadas en la instrucción, que cuando se trata de medios de prueba, los practicados en el juicio oral. Y el derecho a la prueba, para el que es funcional el derecho a la práctica de diligencias de investigación que haga aquella disponible efectivamente, no implica derecho a la práctica de cualquier diligencia. La relevancia o utilidad, además de la pertinencia constituye un presupuesto de su exigencia.
En el presente caso mal puede valorarse si concurre esa relevancia o utilidad si el recurrente no realiza ningún esfuerzo en la concreción de los objetivos de la diligencia que solicita más allá de un vaticinio de indeterminada aportación, que nada autoriza a intuir diversa de la ya producida por el hecho de que se reitere con la, sin duda apreciable, presencia de la defensa Letrada del recurrente.
Y es que aquel presupuesto no ha de constatarse en función del objetivo propio de los medios de prueba la absolución o condena sino de la resolución que la aquí recurrida manda preparar. Es decir si existen indicios razonables de mera probabilidad de responsabilidad penal.
Precisamente esa funcionalidad, como única que justifica la práctica de diligencias de investigación, no concurre tampoco en las demás diligencias interesadas. La constancia de que se fueran a iniciar los trámites de mediación, para lograr un acuerdo general y extrajudicial que pusiera fin a los múltiples procesos en materia de ITV, no excluiría la imputación suficiente para determinar si procede o no la apertura del juicio oral por el delito sugerido indiciariamente por los datos antes expuestos. Tampoco los particulares relacionados con el mensaje de 17 de diciembre de 2010 a que se refiere el recurrente, particularmente la relación del imputado con un Letrado, cuyo testimonio se propone, privan al texto de los mensajes de su eficacia sugerente de la existencia de los consejos imputados como penalmente típicos. Y la misma irrelevancia de exclusión de indicios, que justifican la eventual apertura del juicio oral, cabe predicar del testimonio de un Magistrado de la Sala en que se integra el imputado.
Por todo ello, si no se incurre en el error de confundir investigación con prueba, ni apertura de juicio oral con sentencia, hemos de concluir que las diligencias recabadas, con independencia de su posible pertinencia y utilidad como medios de prueba, son intrascendentes para la adopción de la decisión como la aquí recurrida y, en su caso, apertura de juicio oral. Por ello también en este particular rechazamos el recurso.
LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto contra el auto del Excmo. Sr. Magistrado Instructor de 23 de abril de 2013 , que se confirma en su íntegridad.
Así lo acordaron, mandaron y firman los Excmos. Sres. que han formado Sala para ver y decidir la presente, de lo que como Secretario, certifico.
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gómez
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