STS, 8 de Mayo de 2013

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLAMOS que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Antonio Castro Bugallo, en nombre y representación de Dª Angelica , contra la desestimación, por acto presunto, del recurso de alzada contra el acuerdo de fecha 26 de julio de 2007 dictado por el Tribunal nº tres del concurso oposición convocado por Orden de 9 de abril de 2007 para el ingreso, entre otros, en el cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, especialidad 016 -música, cuerpo 590 - Profesores de Enseñanza Secundaria, por el que se aprueba la lista de aprobados de la fase concurso-oposición; ANULAMOS el acto impugnado; DECLARAMOS que la aspirante Dª Laura debe ser excluida del proceso selectivo, eliminándola de la relación de opositores que superaron el proceso selectivo; RECONOCEMOS el derecho de la recurrente a ser incluida en la relación de aspirantes que superaron el proceso selectivo y, consecuentemente, a ser nombrada funcionaria en prácticas, caso de que reúna las condiciones requeridas para el ingreso en el cuerpo respectivo; y CONDENAMOS a la Administración a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a adoptar las medidas necesarias para que las mismas puedan ser llevadas a su puro y simple efecto.

Sin expresa condena en costas

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Notificada la anterior sentencia, por la representación de doña Laura se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, terminaba así:

SUPLICA A LA SALA: (...) dictando Sentencia por la que, se estimándolo íntegramente y declarando haber lugar a él, case y anule la Sentencia de 28 de marzo de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , objeto de este recurso y, en su lugar, desestimando el recurso interpuesto por Dª Angelica resuelva la confirmación de la legalidad de los actos administrativos impugnados; declarando, asimismo, ser de cada parte el pago de sus costas

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La representación de la XUNTA DE GALICIA, en el traslado que le fue conferido, presentó escrito manifestando que no formulaba opsición al recurso de casación.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 6 de marzo de 2013, pero la deliberación hubo de realizarse en una fecha posterior debido al elevado número de asuntos conocidos por la Sección.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

La recurrente en esta casación, doña Laura , participó junto a doña Angelica en el proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria convocado por Orden de 9 de abril de 2007 de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, haciéndolo por el turno libre en la especialidad de música.

La Base 9.5 de la convocatoria, respecto de la programación didáctica, establecía lo siguiente:

Esta programación se corresponderá con un curso escolar de la etapa educativa en la que el profesorado de la especialidad tenga atribuida cornpetencia docente para impartirlo, elegido por el candidato, y deberá organizarse en unidades didácticas de tal manera que cada una de ellas se pueda desarrollar completamente en el tiempo asignado para su exposición; en cualquier caso, una programación para un curso escolar deberá contener, corno mínimo, 15 unidades didácticas que deberán estar enumeradas, y tendrá, sin incluir anexos, una extensión máxima de 60 folios, formato DIN-A4, escritos a una sola cara y doble espacio interlineal, con letra tipo arial, tamaño de 12 puntos

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El Tribunal Calificador excluyó inicialmente del proceso selectivo a doña Laura , por considerar que su programación didáctica no cumplía los requisitos formales establecidos en la Convocatoria, pero posteriormente rectificó esa primera decisión y le permitió que siguiera participando en dicho proceso; lo que determinó que más tarde figurara, con el número diez de orden, en la relación de los veinte aspirantes que superaron el concurso-oposición.

La consecuencia de lo anterior fue que la otra aspirante doña Angelica quedara fuera de esta última relación, a pesar de ser la única que, con la salvedad de esas veinte personas, había obtenido en la fase de oposición una calificación superior a cinco.

El proceso de instancia fue promovido por doña Angelica , mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra el acto del Tribunal Calificador que aprobó la lista de aprobados en el concurso-oposición y contra la desestimación presunta del recurso de alzada planteado frente a dicho acto.

La sentencia ahora recurrida estimó ese recurso jurisdiccional, anuló la actuación administrativa impugnada, declaro que doña Laura debía ser excluida del proceso selectivo (eliminándola de la relación de aspirantes que lo superaron) y reconoció el derecho de doña Angelica a ser incluida en la relación de aspirantes que superaron el concurso-oposición y a ser nombrada funcionaria en prácticas si reunía "las condiciones requeridas para el acceso al cuerpo respectivo".

El actual recurso de casación lo ha interpuesto doña Laura .

La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico segundo, invoca la doctrina de esta Sala, con cita de la sentencia de 1 de diciembre de 2011 , sobre las posibilidades de control de las actuaciones administrativas de valoración encuadrables en la discrecionalidad técnica, sobre la distinción a estos efectos entre el núcleo de la decisión técnica y los aledaños y sobre cuando y en qué términos resulta exigible la motivación en esta materia.

Tras esa invocación, expone los datos fácticos que en el caso enjuiciado considera relevantes y lo hace así:

(...) Por otra parte, y en el análisis del caso concreto, figura en el completo del expediente administrativo, como documento A, el listado del Tribunal num. 3 de la especialidad de música en las pruebas de selección de profesores de enseñanza secundaria, de aquellas programaciones que fueron rechazadas al no ajustarse a los requisitos formales establecidos en la orden de convocatoria. Entre ellos figura la aquí codemandada, Laura . Por ello son considerados como no presentados, en el documento B. sin embargo, en el documento C, que es el listado de aprobados del concurso-oposición de profesores de enseñanza secundaria en la especialidad 016, música, aparece la misma.

En el documento num. 2 de la documental del presente procedimiento judicial, D. Miguel Angel (...), Presidente del Tribunal nº 3 para la especialidad de música del Cuerpo de PES en la convocatoria 2007 manifiesta que la razón que llevó al tribunal a excluir a la opositora Laura fue la programación didáctica de 68 páginas en lugar de 61 con interlineado diferente al dictaminado en el DOGA para este concurso oposición. Y la admisión posterior de la opositora se debe a que los últimos 7 folios incluídos en la programación estaban bajo el epígrafe "anexos" y que el interlineado en varias páginas estaba motivado por razones de claridad en la exposición escrita de los esquemas que conforman las unidades didácticas de dicha programación. De modo que el tribunal, dice que después de consultar telefónicamente con los órganos superiores, la posibilidad de rectificación y teniendo en cuenta que los defectos en la programación no tenían mayor importancia, el tribunal rectifica y toma la decisión de aceptar dicha programación.

En el folio 23 del expediente administrativo figura el voto particular de Dª Mª Isabel (...), miembro del tribunal nº 3 , al amparo del artículo 27.3 de la Ley 30/1992 , sobre el acuerdo adoptado por el tribunal por mayoría el 2 de julio sobre la aceptación de una serie de programaciones didácticas a las que se refiere a continuación, entre las que se encuentra la de Laura , al considerar que incumple uno o más de los requisitos formales o bien de las especificaciones mínimas contenidas en la Orden de 9 de abril de 2007. A continuación las detalla, y con relación a la de la Sr. (sic) Laura , hace constar que no respeta el interlineado en las unidades didácticas (más de 13 hojas de la programación).

En el caso de la codemandada, los anexos forman parte de la programación didáctica, de hecho, van numerados todos juntos, del 1 al 67, sin interrupción. Del examen de su programación también resulta que es cierto que no se respeta en algunos e sus folios el doble interlineado

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Luego la argumentación que la sentencia recurrida desarrolla para justificar el pronunciamiento anulatorio a que llega a partir de los datos anteriores es la siguiente:

Por consecuencia, y aplicando la doctrina de la discrecionalidad técnica a que se remite la demandada, lo cierto es que no se puede extender la misma a admitir que aun cuando no se respetan ciertas exigencias de la orden de convocatoria, en concreto de la base 9.5, se haga por el tribunal una interpretación en contra de las bases en el sentido de decidir qué requisitos tienen mayor o menor importancia, porque ello es algo que no viene amparado por la alegada discrecionalidad.

A ello ha de añadirse que la decisión no consta debidamente motivada, sino que si es posible verificar lo que se hizo por el tribunal, es a través del voto particular formulado por una de los miembros del mismo. Al respecto es de recordar que el artículo 54 de la Ley 30/1992 dispone que

"1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:

f. Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa".

En este caso, no hay motivación alguna sobre el por qué de la revisión del primer acto, por el que se excluía a la codemandada del proceso selectivo. Ello es así porque, en primer lugar, la propia demandada reconoce que no se recoge en las bases esa posibilidad de revisión o rectificación de la lista inicial de los excluídos; pero es que, en relación a esta falta de motivación, la única que figura, y por la que ha sido posible verificar el por qué de la decisión adoptada, es a través del escrito del presidente del tribunal, que figura como documento num. 2 de los aportados por la Administración demandada, es decir, que ni siquiera obraba en el expediente, ni en el inicialmente remitido, ni en la ampliación del expediente.

Es por ello que nos hallamos ante un defecto de forma que ha ocasionado indefensión, a tenor de lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/1992 , en este caso a la recurrente, porque le ha impedido acceder a las plazas convocadas, por lo que procede anular el acto recurrido, y ello porque se están vulnerando las bases del concurso, las cuales vinculan tanto a la Administración, incluídos los tribunales, como a los propios participantes.

La base transcrita impone unas condiciones de forma muy claras que no dan pie a interpretación alguna: la programación, toda ella, no puede exceder de 60 folios, y debe estar confeccionada con doble espacio interlineal, de forma que no depende de la voluntad del tribunal el determinar que es un defecto menor a efectos de considerar que procede la revisión de su primitivo acuerdo para incluir a la codemandada en el listado de los que superan el concurso-oposición. No le es dable al tribunal discutir la conveniencia o importancia de este requisito, sino que ha de aplicar su exigencia a todos los participantes por igual. En cualquier caso, también puede decirse que no es una condición intrascendente en cuanto que del cumplimiento o no del requisito del interlineado depende el espacio con que cuentan los opositores para desarrollar sus programaciones, que, como es lógico, ha de ser el mismo, suponiendo la interpretación efectuada por el tribunal un trato discriminatorio hacia los participantes.

Por consecuencia, y puesto que la programación presentada por la opositora Laura no cumplía los requisitos de la base 9.5, apartado B.1, es por lo que procede su exclusión del proceso selectivo

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El recurso de casación de doña Laura se ampara expresamente en la letra d) del artículo 88.1 de la ley jurisdiccional y, por este cauce, denuncia la infracción de los principios normativos, preceptos legales y doctrina jurisprudencial siguientes:

1. Los artículos 217 y 281 a 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), con afectación del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ), por no haberse respetado las reglas de la sana crítica, la lógica y la razón en la valoración probatoria.

   Lo aducido para sostener lo anterior son, en esencia, estas razones. (I) la Sala de instancia, tras haber expuesto la opinión del presidente Tribunal calificador y la plasmada por uno de sus miembros en un voto particular, no explica por qué se decanta por ese voto particular contrario al voto unánime de los restantes miembros; (II) la programación de doña Laura no incrementó el contenido más allá del limite establecido en las bases, pues lo único que hizo fue incluir tablas y cuadros que lo que determinaron es que su texto escrito, en cuanto a letras y palabras, estuviera por debajo de dicho límite; y (III) el voto particular asumido por la sentencia recurrida descansa en un desmesurado formalismo que, lejos de buscar un trato igual para todos los aspirantes, perjudica injustificadamente a uno de ellos.

2. Las normas sobre la exigencias de la motivación contenidas en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC].

   La argumentación principal para sostenerla es que la rectificación de la exclusión inicial de doña Laura no requería motivación porque no era un acto discrecional y el Tribunal calificador, al decidirla, actuó de plena conformidad con las bases de la convocatoria.

3. Los principios de igualdad, mérito y capacidad consagrados en los artículos 103.3 CE y 55 de Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público porque, en el criterio del recurso, la exclusión de un aspirante es una actuación reglada y la sentencia recurrida decidió la de doña Laura en contra de lo establecido en las bases; y al proceder así conculcó su derecho a ser valorada de acuerdo con sus méritos y capacidad, pues se ignoró que en esa valoración le correspondía el puesto 10.

4. La del o establecido en los artículos 9.3, 24.1 y 103, en cuanto a interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos, tutela judicial efectiva, por haberse exigido motivación para un acto que no la requería.

5. La jurisprudencia de esta sala sobre la discrecionalidad técnica.

6. El artículo 63 de la Ley 30/1992 (LRJ/PAC ) porque la sentencia recurrida decidió su anulación apreciando indebidamente un vicio de forma causante de indefensión.

7. La constante jurisprudencia de esta Sala que viene declarando que las bases de selección constituyen la "ley" del proceso selectivo.

Todo lo que se ha expuesto con anterioridad revela que la principal cuestión a decidir aquí es determinar si la programación didáctica que en el proceso selectivo litigioso presentó la aquí recurrente doña Laura reunía o no las exigencias para ella requeridas en esa Base 9.5 de la convocatoria que antes se transcribió, pues de la respuesta que se dé a esta cuestión depende el que puedan o no ser acogidas las infracciones denunciadas en el recurso de casación.

Para ello ha de hacerse constar que esa programación didáctica consta de dos partes diferenciadas: la programación propiamente dicha de 60 paginas (dividida en el índice en doce incisos o partes diferenciadas), y sus anexos (que son cinco, integran el inciso trece del índice general y están referidos a ejercicios y gráficos destinados a explicar el contenido de la programación); y ha de destacarse, así mismo, que, en esa programación propiamente dicha, sus primeros once incisos son un texto escrito que cumple el requisito del doble espacio interlineal, y el inciso 12, dedicado a las unidades didácticas, aparece expuesto en forma de esquemas y cuadros cuyos textos escritos, en cada página, no tienen una extensión o contenido superior al que tienen las paginas correspondientes a los primeros once incisos.

Debe también subrayarse que la interpretación más favorable a su efectividad que ha de regir en materia de derechos fundamentales impone que las exigencias formales de cualquier convocatoria de acceso a la función pública no sean aplicadas más allá de lo que son sus concretos límites, ni les sean atribuidas, mediante aplicaciones extensivas o interpretaciones injustificadamente rigoristas, una consecuencia tan grave como lo es la exclusión del proceso selectivo, pues con esos criterios hermenéuticos se obstaculiza el derecho de acceso a la función pública ( artículo 23.2 CE ); y así lo ha entendido ya esta Sala, en asuntos sustancialmente coincidentes con el aquí debatido, en la sentencia de 10 de marzo de 2012 (Casación 3680/20112 ) y en las recientísimas de 8 y 10 de abril de 2013 ( Casaciones 4016/2011 y 5071/2011 ).

Tras esa descripción de la programación litigiosa que antes se ha hecho, y aplicando el criterio que acaba exponerse, ya debe decirse que la programación de la recurrente sí cumple con las exigencias formales de la convocatoria por lo siguiente. Porque la base 9.5 de convocatoria diferencia entre la programación y sus anexos, y sólo a la primera refiere el requisito del espacio interlineal; y porque dicha programación tampoco ha frustrado o incumplido la finalidad a que responden esas pautas o exigencias formales, pues dicha finalidad no es otra sino la de garantizar que el límite del contenido de la programación sea igual para todos los aspirantes.

Consiguientemente, ha de decirse también que la solución seguida por la sentencia recurrida exterioriza esa interpretación injustificadamente rigorista que, según lo que acaba de apuntarse, no resulta constitucionalmente aceptable, pues no toma en consideración que los esquemas o cuadros expositivos son una práctica habitual en los trabajos científicos o académicos y que, en el caso de los existentes en la programación aquí litigiosa, no produjeron ese exceso de contenido que pretende evitarse con los requisitos formales.

A lo que antecede debe añadirse que, en lo que hace a la de discrecionalidad técnica, una ya reiterada jurisprudencia de esta Sala viene distinguiendo entre el núcleo del juicio técnico y sus aledaños, considerando comprendidos dentro de estos últimos los elementos reglados a que ha de ajustarse la actividad valorativa desarrollada para llegar a ese estricto juicio técnico (como son las bases de la convocatoria), y afirmando, así mismo, que el control de la observancia de dichos elementos reglados es una operación jurídica que excede del ámbito de la discrecionalidad técnica y es revisable jurisdiccionalmente.

La conclusión, pues, de todo lo anterior, reiterando lo ya razonado y resuelto en esas anteriores sentencias que acaban de mencionarse (como impone el principio de igualdad en la aplicación de la ley), es que no es de apreciar ese incumplimiento de las bases de la convocatoria que la sentencia recurrida vino a apreciar para excluir del proceso selectivo a doña Laura ; y que, por ello, en la anulación que decidió para la programación litigiosa, el fallo de instancia incurrió en la indebida aplicación del artículo 63 de la Ley 30/1992 denunciada por el recurso de casación y en la vulneración, igualmente reprochada, de los principios de igualdad, mérito y capacidad que, en lo referido al acceso a la función pública, establecen los artículos 23.2 y 103.1 de la Constitución .

Todo lo antes razonado, sin necesidad de otros análisis, conduce a declarar haber lugar al recurso de casación, a anular la sentencia recurrida y, enjuiciando lo debatido en el proceso de instancia [ artículo 95.2.d) de la LJCA ], impone también desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en dicho proceso de instancia.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta fase de casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).