STSJ Islas Baleares 127/2013, 13 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 127/2013 |
| Fecha | 13 Marzo 2013 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00127/2013
Nº. RECURSO SUPLICACION 664/2012
Materia: PRESTACIÓN POR HIJO A CARGO
Recurrente/s: Victoriano
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Juzgado de Origen/Autos: SOCIAL 1 DE PALMA DE MALLORCA
Demanda: 870/2011
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO
DON ANTONI OLIVER REUS
En Palma de Mallorca, a trece de marzo de dos mil trece.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 127/2013
En el Recurso de Suplicación núm. 664/2012, formalizado por el Sr. Letrado Don Pablo Vives Vítores, en nombre y representación de Don Victoriano, contra la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 870/2011, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Sr. Letrado de dicha entidad Gestora, en reclamación referida a prestación por hijo a cargo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
-
- El demandante, D. Victoriano, con NIE número NUM000, en fecha 13 de junio de 2002 presentó solicitud ante el INSS de prestación familiar por hijo a cargo siendo reconocido por dicho Instituto con efectos de 1 de julio de 2002 mediante resolución con fecha de registro de salida 8 de agosto de 2002.
-
- Mediante resolución con fecha de registro de salida 13 de enero de 2011, por la Dirección Provincial del INSS se acordó extinguir, con fecha 31 de diciembre de 2010, la prestación que venía percibiendo, indicándose en la misma que "en relación con la Protección Familiar por hijo o menor acogido a cargo de la que usted es titular al amparo del Convenio Hispano-Marroquí, le comunicamos que la percepción de la misma es incompatible con la situación de inactividad laboral. Por ello, le comunicamos que al haberse efectuado un cruce de datos con el Fichero General de Afiliación, usted aparece en situación de baja laboral".
-
- Habiéndose formulado reclamación previa contra la citada resolución mediante escrito presentado el 12 de abril de 2011, en la que se manifestaba "estoy enfermo y no puedo trabajar", la misma fue desestimada mediante resolución con fecha de registro de salida 20 de junio de 2011, en la que se recoge expresamente que "
l.Desde el 01/07/2002, usted estaba percibiendo una prestación familiar al amparo del Convenio hispano
marroqui por unos hijos que residen en Marruecos.
-
El interesado es perceptor de una pensión de incapacidad permanente en grado de total para el desarrollo de su profesión habitual derivada de
accidente de trabajo.
-
El INSS mediante Resolución de fecha 13 de enero de 2011, acordó extinguir la prestación con fecha 31/12/2010 al ser incompatible la titularidad de
la prestación familiar reconocida al amparo del Convenio Hispano-Marroquí con la situación de inactividad laboral.
-
La indicada Resolución fue notificada en el domicilio indicado en la solicitud en fecha 22 de enero de 2011.
-
Que disconforme con la resolución presenta reclamación previa, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó
oportunos y de aplicación, termina solicitando que se le reconozca el derecho a la prestación por hijo o menor acogido a cargo ya que esta enfermo y no puede trabajar aportando certificado médico que acredita tal situación.
-
Hay que hacer constar que la reclamación previa está efectuada fuera del
plazo señalado en el articulo 71.5 de la Ley de Procedimiento Laboral . No
obstante, para conservar derechos del interesado en este procedimiento, le
indicamos a continuación las razones por las que esta Dirección Provincial
considera que la resolución de fecha 13/01/2011 está completamente ajustada
a derecho. (...)
9 Cabría plantearse la posibilidad de que el reclamante pudiera tener la condición de beneficiario al amparo de lo establecido en el Convenio sobre
Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos de fecha 8 de
noviembre de 1979 por cuanto la materia que nos ocupa, una prestación de
carácter familiar, se encuentra dentro del ámbito de aplicación del mismo
(arto 2.1.e.). Ahora bien, el Acuerdo Administrativo de 8 de febrero de
1984 para la aplicación del citado Convenio, al cual se remite en el ámbito
de las prestaciones familiares el art.32 bis del Convenio, establece en su
art. 25.1 que "el trabajador español o marroquí que esté sometido durante la duración de su empleo a la legislación de Seguridad Social de una de las
Partes Contratantes tendrá derecho a las prestaciones familiares por los
hijos que residan en el territorio de la otra Parte Contratante". Por tanto, solo cabe eximir del requisito de residencia en territorio español a los hijos naturales o adoptivos, cuando este tenga la condición de trabajador y durante la duración de su empleo . En el caso presente, el reclamante tiene la condición de pensionista por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto en el citado art.25.1
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Victoriano contra el INSS, ABSOLVIENDO a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.
Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Pablo Vives Vítores, en nombre y representación de Don Victoriano, que posteriormente formalizó y que no fue impugnado; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintiocho de enero de dos mil trece.
Por la vía del apartado c) del citado artº 193 de la LRJS, por la parte actora se formulan el único motivo del recurso, en el que se denuncia la infracción del art. 32 del Convenio de 8 de noviembre de 1979 sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos, ratificado por...
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