ATS 358/2013, 24 de Enero de 2013

Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección tercera), se ha dictado sentencia de 19 de junio de 2012, en los autos del Rollo de Sala 24/2012 , dimanante de las diligencias previas 1563/2011, procedentes del Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid, por la que se condena a Carmelo y a Everardo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 10.000 euros; y como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el artículo 564 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de la costas procesales por mitades.

Contra la sentencia anteriormente citada, Carmelo y Everardo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don Carlos Plasencia Baltes, formulan recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma; como segundo motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la valoración de la prueba; y como cuarto motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Durante su tramitación se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Magistrado Señor don Juan Saavedra Ruiz.

Como primer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente.

1. Manifiesta en que, durante la instrucción del procedimiento, solicitaron, reiteradas veces, que se practicasen la prueba dactilógrafa y la toma de muestras de ADN o cualquier tipo de evidencias sobre la mochila de color negro y naranja con la inscripción RBK que, según los agentes actuantes, uno de los acusados lanzó al otro y, en cuyo interior, se encontraron dos bolsas de metilendioxianfetamina, así como una pistola, un silenciador y varios cartuchos.

   Consideran que la prueba era pertinente para demostrar la propiedad o no de la mochila por los acusados, así como para acreditar si había sido tocada y manipulada en anteriores ocasiones. Asimismo, manifiesta que, en el acto de la vista oral, preguntó al instructor del atestado policial por qué no se había intervenido en la mochila, contestando el testigo que se descartó cualquier prueba desde el inicio por haber sido manipulada por los agentes. Sobre esta base, estima que no se respetaron los protocolos de actuación al respecto.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS de 5 de marzo de 1999 ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS 929/2011, de 14 de septiembre ).

3. El Tribunal de instancia dio respuesta a la cuestión suscitada por la parte recurrente referente a la denegación de la prueba, solicitada en instrucción y reiterada en el escrito de defensa. El Tribunal de instancia hizo constar que, como ya lo dijo en su momento el Juzgado de Instrucción, el material con el que estaba fabricada la mochila, de tejido no satinado, era inadecuada para la impresión de huellas digitales de la persona que la portase o la tuviese consigo. Pese a ello, no obstante, la Policía científica sometió la referida mochila a análisis que dejó un resultado negativo, en el sentido de que no se halló traza o huella alguna, con valor identificativo.

   Consecuentemente, la prueba fue correctamente inadmitida, dado lo insustancial de su resultado, que no acreditaría que los acusados no tuvieron contacto con la mochila ni que las piezas encontradas en su interior no fuesen suyas, sino simplemente que no había quedado impreso, por la calidad del tejido, ninguna huella.

   En definitiva, la prueba solicitada era de nulo interés.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva.

1. Consideran que el Tribunal de instancia no se ha pronunciado, respecto de numerosas pruebas practicadas en la causa y sobre las cuales la defensa hizo referencia el acto de la vista oral. Sostiene que la Sala a quo no ha valorado las restantes pruebas practicadas, particularmente, las exculpatorias, como los resultados de las pruebas practicadas por la Policía científica sobre los objetos incautados en la mochila intervenida; la entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE000 en la que no se halló ni sustancia ilícita alguna ni instrumental alguno relacionado con el tráfico; o la declaración de otra de las personas presentes en el lugar de los hechos, en concreto del testigo Raúl .

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 y 54/2009, de 22-1 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . ( STS 248/2010, de 9 de marzo ).

3. La propia argumentación de la parte recurrente dejaba entrever que la cuestión denunciada no es la falta de respuesta por el Tribunal de instancia a pretensiones jurídicas debidamente formalizadas y formuladas en el acto de la vista oral, sino a una ausencia de valoración de ciertos elementos probatorios por parte de la Sala a quo.

Esta circunstancia, de por sí, haría decaer ya el motivo formalizado. Al margen de lo anterior, la lectura de la sentencia permite observar que realmente el Tribunal de instancia ha hecho referencia suficiente a las cuestiones que la parte recurrente estima ausentes de valoración. En primer lugar, sobre la mochila, el Tribunal de instancia hizo constancia de los resultados de la prueba practicada por la Policía Judicial, en la que no se encontró ninguna huella ni identificativa ni de otro tipo, y que era consecuencia lógica de las propias características del material, con el que estaba confeccionada la mochila, en concreto, un tejido no satinado, que impedía que las huellas se marcasen apropiadamente.

Respecto del testigo Raúl ., el Tribunal hacía constar que, realmente, no tenía relación alguna con el acusado y que, además, en el momento de su identificación, se encontraba en la rampa del garaje y en lugar alejado de donde los acusados fueron sorprendidos. En definitiva, el Tribunal de instancia hacía constar que su declaración testifical, como la del testigo Luis Alberto ., era absolutamente irrelevante.

Por otra parte, el hecho de que el registro de la vivienda de Everardo diese resultados totalmente insustanciales, neutrales o asépticos o, dicho de otra manera, que no se encontrase ningún elemento que guardase relación con el delito contra la salud pública ni el delito de tenencia ilícita de armas, por los que se acusaba a los recurrentes, no determina que la sentencia adolezca de vicio alguno y, más en concreto, que neutralice la prueba resultante de la declaración de los agentes actuantes y de la intervención del arma y de la droga en el interior de su mochila.

La sentencia relata con suficiencia cuáles son los fundamentos y elementos de convicción en los que sustenta su pronunciamiento. El silencio sobre una de las diligencias practicadas que no arrojó resultado alguno en ninguna dirección, carece de todo interés.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error: en primer lugar, los folios 35 y 36 y 56 y 57 de las actuaciones, en los que constan los informes de los estudios realizados por la Policía Científica sobre la mochila de color negro y naranja, a la que se aplicaron los reactivos apropiados y en la que no se halló ni huellas ni ningún otro resto o traza identificativa; en segundo lugar, el folio 145, que se refiere a los resultados periciales de lofoscopia que fueron, igualmente, negativos; en tercer lugar, los folios 22 a 23 y 52 a 53 de la causa, que hacen constar que en el registro de la vivienda sita en la CALLE000 de Madrid, vivienda de Everardo , no se halló sustancia ilícita ni objeto prohibido alguno; y, finalmente, en cuarto lugar, diversas declaraciones testificales, entre ellas la del testigo Raúl ., citado anteriormente.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. ( STS 912/2008, de 20 de noviembre

3. El desarrollo que del motivo hace la parte recurrente no pivota en torno a la demostración de un error del Tribunal de instancia en la valoración de la prueba, sino, a semejanza de lo formalizado en el anterior motivo, en torno a lo que podría entenderse como un déficit probatorio resultante de la falta de valoración de una serie de pruebas practicadas o impracticadas.

Siguiendo la propia línea del motivo invocado, deberían excluirse, ya de inicio, las declaraciones de los testigos, a los que reiterada jurisprudencia de esta Sala ha negado la condición de documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba ( STS 484/2011, de 31 de mayo ). Al margen de lo anterior, ya se ha señalado que el Tribunal de instancia hizo constar que los dos testigos Luis Alberto y Raúl , identificados en el momento de la intervención, no guardaban ninguna relación con los hechos y se encontraban, además, alejados del lugar donde se produjo.

Por otra parte, como también se ha hecho constancia más arriba, la falta de prueba sobre la mochila, resultaba justificada por las características propias de la tela con que estaba fabricada, de forma que el resultado de la prueba hubiese sido totalmente insustancial y, consecuentemente, su práctica poco o nada hubiese podido aportar al respecto.

Por último, como también se ha señalado, la ausencia o silencio del Tribunal de instancia sobre los resultados de la diligencia de entrada y registro de la vivienda de Everardo carece de toda importancia. El hecho de que en la misma no se encontrase nada que pudiese relacionarse con los delitos por los que se acusaba a los recurrentes, es irrelevante a la hora de enjuiciar los hechos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostienen que la única prueba de cargo su contra es insuficiente y que se les ha generado indefensión al denegárseles la única prueba pericial solicitada y que hubiese determinado de manera clara que ni la mochila ni el material incautado eran de su propiedad.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. El Tribunal de instancia contó, en el presente caso, para dictar sentencia, con la declaración de los agentes actuantes, del Cuerpo Nacional de Policía, con números profesionales 99.392, 105.871 y 113.370, que, de manera convergente, manifestaron que el día de autos, sorprendieron a los acusados, cuando iban a montarse en el interior de un vehículo marca Opel Vectra, aparcado en la CALLE000 de Madrid, y que, en ese momento, al percatarse de la presencia de los agentes, uno de los acusados pasó una mochila de color naranja y negro al otro, que la arrojó a unos muebles allí existentes. En el interior de la mochila se encontraron 98,000 miligramos de MDMA, con riqueza del 72.3%, así como una pistola semiautomática de la marca Astra modelo Contable - Sport, con número de serie borrado mediante fresado, con recámara calibrada para el disparo de cartuchos metálicos del calibre 22 Long Rifle y un silenciador idóneo, que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento.

Por otra parte, la Sala hizo constar que las otras dos personas (entre ellas, el testigo al que aluden los recurrentes) se encontraban en las cercanías del lugar donde se produjo la intervención, en concreto, Raúl . y Luis Alberto ., no tenían relación alguna con los acusados y simplemente, se encontraban, circunstancialmente, en las proximidades.

Como ya se ha señalado, la ausencia de huellas en la mochila que llevaban los acusados no determina de forma concluyente que no fuese de su propiedad y que no la estuviesen manipulando en el momento de los hechos. Como reiteradamente se ha puesto de manifiesto en esta resolución, las características textiles de la mochila impedían la correcta impresión de huellas dactilares o de otro tipo.

En tales términos, se concluye que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante y que la censura que hace la parte recurrente entraña una impugnación de la cuestión de credibilidad.

En reiteradas ocasiones, esta Sala ha declarado que las declaraciones de los agentes de los Cuerpos Nacionales o Autonómicos de Policía y de la Guardia Civil puede constituir prueba de cargo bastante, cuando se practican en el acto de la vista oral, con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad y publicidad (522/2008, de 4 de diciembre) Por otro lado, también la jurisprudencia de esta Sala, reiteradamente, ha señalado que la cuestión de credibilidad de los testigos corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, ante el que se practica su declaración y que puede percibir la prueba en su totalidad ( STS 342/2011, de 4 de mayo ).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, procede dictar la siguiente: