STS, 13 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Febrero 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil trece.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Yasmina Canalejo Aglio en nombre y representación de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 1119/11 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid, de fecha 1 de diciembre de 2010 , recaída en autos núm. 9/2009, seguidos a instancia de D. Leandro contra SECURITAS SEGURIDAD S.A., sobre DERECHO y CANTIDAD.
Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado D. Miguel Angel Torresano Arellano actuando en nombre y representación de D. Leandro .
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,
Con fecha 1 de diciembre de 2010, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Leandro contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA debo absolver y absuelvo a la empresa de los pedimentos del actor".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
" 1º.- D. Leandro ha venido prestando sus servicios para SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA. como vigilante de Seguridad.
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- El actor ha realizado las siguientes horas extra:
Año 2005.- 460,14 horas
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- Por este concepto han percibido por cada hora:
Año 2005.- 7,10 euros
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- La jornada anual ha sido:
Año 2005.- 1.788 horas
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- El actor ha percibido las siguientes sumas y por los siguientes conceptos:
Año 2005
Salario Base.- 7.660,56 euros
Pagas Extra.- 1.936,49 euros
Peligrosidad fija.- 88,2 euros
Plus Transporte.- 657,3 euros
Plus Vestuario.- 649,2 euros
Traslado de Armas.- 320,02 euros
Nocturnidad.- 376,88 euros
Peligrosidad variable.- 873,75 euros
Festivo.- 583,27 euros.
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- El sindicato Alternativa Sindical De Trabajadores De Empresas De Seguridad Privada y de Servicios Afines y El Sindicat Independent Proffessional de Vigilancia i Serveis de Catalunya formularon ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, demanda de IMPUGNACIÓN DE CONVENIO, suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del: apartado 1.a) del art. 42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad, apartado b) del art. 42, solamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales. c) punto 2. del art. 42, solamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales. c) punto 2. del art. 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.
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- Por Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 6 de febrero de 2006 se desestima la demanda. Por Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 se estima el recurso, casa y anula la sentencia impugnada, y estimando íntegramente la pretensión actora declaró la nulidad del " apartado 1) a del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad", del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42,1 que fija el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente".
Solicitada aclaración de dicha sentencia el Tribunal Supremo rechazó la petición por auto de 28 de marzo de 2007 puesto que "No cabe en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantía del salario base, y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias".
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- La Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presenta demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7 de junio de 2007 sobre conceptos cuantificables valor hora extraordinaria en el que se solicita que se declare que "a tenor de lo previsto en el art. 35.1 del ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente el salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate". Por Sentencia de 21 de enero 2008 se estima la demanda y se declara que "el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales, de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se de". Por Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 se estima el recurso, casa la sentencia recurrida anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por la Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER).
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- El 18 de septiembre de 2007 la Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presentó demanda de conflicto colectivo en la que solicita que no se apliquen los conceptos económicos del convenio colectivo por haberse roto el equilibrio del mismo, todo ello con efectos retroactivos de 31 de diciembre de 2004, aplicándose en tanto el Convenio correspondiente a los años 2002 - 2004. Tras haberse anulado una primera Sentencia de la Audiencia Nacional, por Sentencia de 5 de marzo de 2010 se dicta Sentencia desestimatoria de la demanda. Se encuentra recurrida en casación.
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- El 1 de abril de 2008 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 11 de marzo".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Leandro ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2011 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Leandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de esta ciudad, de fecha 1 de diciembre de 2010 , en sus autos nº 9/09 y, en consecuencia, condenamos a la empresa "SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A." a que abone al recurrente la cantidad de 386,52 euros en concepto de diferencia de horas extras realizadas en el año 2005. Sin costas".
Por la Letrada Dª Yasmina Canalejo Aglio, en nombre y representación de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2008 .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por D. Leandro , pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar parcialmente procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de febrero de 2013, en cuya fecha tuvo lugar.
El artículo 42 del Convenio Estatal para las Empresas de Seguridad , que establecía un determinado valor para las horas extraordinarias realizadas por los vigilantes de seguridad y por otras categorías profesionales, fue parcialmente anulado por Sentencia de esta Sala Cuarta del TS de 21/2/2007 (R.C. 33/2006 ), resolviendo un proceso de conflicto colectivo estimando la demanda presentada por varios sindicatos en el sentido de que el cálculo de la hora ordinaria -que, a su vez, determina el de la hora extraordinaria- debe hacerse tomando en consideración todas las partidas salariales. Lo resuelto en esa sentencia fue considerado cosa juzgada en sentido positivo por STS de 10/11/2009 (R.C. 42/2008 ), resolviendo así un nuevo conflicto colectivo planteado, en esta ocasión, por la Asociación Nacional de Empresas de Seguridad. Y aún hay pendiente de resolver un tercer conflicto colectivo presentado también por una patronal del sector.
Como consecuencia de dichos antecedentes, se han venido produciendo numerosas reclamaciones de cantidad, por diferencias en el cálculo del valor de las horas extraordinarias, por trabajadores del sector que, finalmente, están llegando a esta Sala Cuarta del TS en casación unificadora. En esencia, lo que se trata de determinar es la interpretación correcta de la doctrina establecida por este TS al resolver los conflictos colectivos antes citados. Según los trabajadores, dicha doctrina significa que hay que calcular el valor de la hora ordinaria de trabajo -del que depende el de la hora extraordinaria por imperativo del art. 35 ET - mediante el tradicional procedimiento de dividir la suma total de las retribuciones salariales obtenidas (o debidas obtener) por un trabajador durante un año completo entre el número de horas fijado como jornada de trabajo anual. Por el contrario, la patronal sostiene que hay determinados pluses salariales cuya percepción depende de que concurran determinadas circunstancias - señaladamente, el plus de peligrosidad, el de nocturnidad y el de trabajo en día festivo- y que la parte alícuota de esos pluses no deben integrar el valor de una hora extraordinaria nada más que en los casos en que, en el trabajo realizado en dicha hora extraordinaria, hayan concurrido esas circunstancias especiales que justifican la percepción de cada uno de esos pluses. Como veremos más adelante, la doctrina de esta Sala Cuarta se ha inclinado por la segunda solución, si bien ello no conduce sino a una estimación parcial de los recursos planteados por las empresas, habida cuenta de que éstas tampoco han respetado exactamente este criterio -o, al menos, no lo han acreditado así- sino que han procedido a abonos inferiores al que procedería en caso de aplicarlo correctamente, lo que implica una estimación parcial de las demandas de los trabajadores.
Una vez aclarados los antecedentes generales del asunto, hay que decir que el caso de autos es igual al planteado y resuelto en la STS de 20/3/2012 (RCUD 3221/2011 ), en el que recurría la empresa TRABLISA contra una sentencia del TSJ de Baleares de fecha 8/6/2011 y aportando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 22/9/2008 (rec. 2083/2008 ). En ese caso, como en todos los demás a que se ha hecho referencia y como en el de autos, se trata de resolver idéntico problema: el del modo de calcular el precio al que han de retribuirse las horas extraordinarias y, más concretamente, si en el valor de la hora ordinaria (del que depende el de la extraordinaria por imperativo del artículo 35.1 ET ) se han de integrar o no determinados complementos salariales variables (en el caso, los de nocturnidad y festivos), problema que surge a raíz de la anulación parcial del artículo 42 del Convenio Colectivo Interprovincial de Empresas de Seguridad por nuestra citada sentencia de 21-1-2007 , cuya correcta interpretación se discute, problema al que la sentencia recurrida y la aportada como contradictoria dan soluciones opuestas. Es evidente, por tanto, que concurren los requisitos de procedibilidad del RCUD exigidos por el artículo 217 de la LPL (hoy art. 219.1 de la LRJS ). Y es igualmente claro que debemos resolver este recurso aplicando la doctrina de la citada STS de 20/3/2012 que, además, no hace sino reiterar la doctrina establecida por esta Sala Cuarta en sentencias anteriores: entre otras, las de 19/10 / 011 (R. 33/2011 ), 1/3/2012 (R. 1881/2011 ), tres de 2/3/2012 (R. 4477/2010 , 4480/2010 y 1190/2011 ), la de 19/09/2012 (R. 4466/2011 ) y la de 29/11/2012 (R. 613/2012 ).
De acuerdo con dicha doctrina, el FD Cuarto de la STS de 20/3/2012 afirma: " En el presente caso el actor solicita que se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de "plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos", cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal./ A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia ".
Y continúa dicho FD Cuarto afirmando algo que también resulta plenamente aplicable a nuestro caso: " Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado ".
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Yasmina Canalejo Aglio en nombre y representación de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 1119/11 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid, de fecha 1 de diciembre de 2010 , recaída en autos núm. 9/2009, seguidos a instancia de D. Leandro contra SECURITAS SEGURIDAD S.A., sobre DERECHO y CANTIDAD. Casamos y anulamos la sentencia recurrida por no estar acomodada a derecho, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda formulada por la actora, condenando a la entidad demandada a abonarle la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extra realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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STSJ Comunidad de Madrid 519/2013, 8 de Julio de 2013
...fija o garantizada, y no la variable o funcional. Asunto similar ha sido ya abordado y resuelto, entre otras muchas, en la STS de fecha 13-2-13, EDJ 18824, en los siguientes términos: "hay que decir que el caso de autos es igual al planteado y resuelto en la STS de 20/3/2012 (RCUD 3221/2011......
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STSJ Comunidad de Madrid 415/2013, 3 de Junio de 2013
...su naturaleza extra-salarial, pero ha incluido el resto. Y conforme a la doctrina unificada recaída sobre estas materias - por todas, STS de fecha 13-2-13, EDJ 18824, y todas las que en ella se citan -, los pluses de nocturnidad o festivos, deben ser excluidos, ya que, y conforme en esta úl......