STS, 19 de Febrero de 2013

En el recurso contencioso-administrativo número 1942/2003 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en fecha 22 de enero de 2010, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLO : 1º.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad "Tiendas Especializadas de Canarias, S.L." contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la Orden de 30 de junio de 2003, del Consejero de Economía, Hacienda y Comercio del Gobierno de Canarias, luego ampliado a la Orden del Consejero de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías del Gobierno de Canarias de 27 de mayo de 2004, actos ambos -presunto y expreso- que anulamos por ser contrarios a Derecho. 2º.- Reconocer el derecho de la actora a la licencia comercial específica que solicitó en su escrito de 20 de mayo de 2002 -registrado en el Gobierno de Canarias el día 24 siguiente-, con la extensión en tal documento consignada. 3º.- Condenar al Gobierno de Canarias a indemnizar a la entidad recurrente en la cantidad que se fije en la fase de ejecución de este proceso, de conformidad con las bases sentadas en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia. 4º.- No imponer las costas del recurso".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringir la sentencia recurrida el artículo 9.3 de la Constitución Española que consagra el principio de seguridad jurídica y de los artículos 71 y 72.1 de la Ley de la Jurisdicción , sobre el alcance de las sentencias estimatorias, y sobre los efectos anulatorios de las sentencias firmes.

Segundo .- Bajo el mismo amparo procesal por infracción del artículo 4.2 del Código Civil , que establece que las Leyes de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momento distintos de los comprendidos expresamente en ellas. Infracción del artículo 2.1 del Código Civil sobre la entrada en vigor de las normas jurídicas.

Tercero .- Bajo el mismo amparo procesal por infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española que consagra el principio de seguridad jurídica y del artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sobre el alcance de las sentencias estimatorias. Infracción de la jurisprudencia dictada en relación con el alcance de la revisión jurisdiccional en materia de conceptos jurídicos indeterminados.

Cuarto .- Bajo el mismo amparo que los anteriores por infracción de los artículos 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y la jurisprudencia elaborada al interpretar los mismos: inexistencia de daño real y efectivo.

Y termina suplicando a la Sala que "...dictando en su día sentencia en la que, con estimación del mismo, case y anule la recurrida, desestimando en su consecuencia el recurso contencioso administrativo interpuesto en su integridad, y con imposición a la otra parte de las costas procesales, todo ello por las razones expuestas con anterioridad".

La representación procesal de la mercantil TIENDAS ESPECIALIZADAS DE CANARIAS, S.L., se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...resuelva en su día conforme a lo que se deja alegado".

Mediante providencia de fecha 9 de enero de 2013 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 5 de febrero del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

En el recurso interpuesto por "Tiendas Especializadas de Canarias, S.L." contra la resolución desestimatoria presunta del de reposición de la Orden de 30 de junio de 2003, del Consejero de Economía, Hacienda y Comercio del Gobierno de Canarias, que denegaba la licencia comercial específica para la implantación de un gran establecimiento comercial (hipermercado) en el p.k. 0,7 de la carretera de Arrecife a San Bartolomé, en el término municipal de Arrecife, ampliado después a la Orden del Consejero de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías de 27 de mayo de 2004, decidió la Sala de instancia: 1º. Estimarlo, anulando ambos actos, presunto y expreso. 2º. Reconocer el derecho de la actora a esa licencia comercial específica, con la extensión consignada en su solicitud de 20 de mayo de 2002. Y, 3º. Condenar al Gobierno de Canarias a indemnizar a aquélla en la cantidad que se fije en ejecución, de conformidad con las bases establecidas en el fundamento jurídico segundo de su sentencia.

Ésta, rechaza que fuera aplicable un Decreto del Gobierno de Canarias de fecha 30 de abril de 2003, que establecía un "nivel de saturación" impeditivo de la licencia solicitada, pues fue declarado nulo por otra sentencia anterior de la misma Sala de 24 de marzo de 2006, estimatoria de un recurso directo interpuesto contra él por la "Asociación Nacional de Medianas y Grandes Empresas de Distribución" (ANGED). Y aplica por razones temporales, y porque otras sentencias de esa Sala habían declarado también la ilegalidad de la aplicación retroactiva de los índices de saturación establecida en la Disposición Transitoria Primera de ese Decreto y en la del 232/2005, el Decreto 158/1998, de 10 de septiembre , cuyo "índice al respecto" conduce a la solución contraria.

El primer motivo de casación, formulado, como los otros tres, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción (LJCA , en lo sucesivo), denuncia la infracción del art. 9.3 de la Constitución (CE ), en el particular en que "consagra el principio de seguridad jurídica", y de los artículos 71 y 72.1 de dicha Ley , "sobre -dice el motivo al inicio- el alcance de las sentencias estimatorias, y sobre los efectos anulatorios de las sentencias firmes".

Su tesis es, en suma, que la Sala de instancia no podía partir, teniéndola en cuenta, de la nulidad del Decreto del Gobierno de Canarias 54/2003 que había declarado en su sentencia anterior de fecha 24 de marzo de 2006, pues ésta estaba pendiente del recurso de casación interpuesto contra ella (número 1259/2007, en el que recayó sentencia de la Sección Tercera de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 2011 , posterior a la aquí recurrida, que decidió no haber lugar a él por carencia sobrevenida de objeto).

Tal tesis no puede ser acogida, bastando para comprender que debe ser así la referencia al régimen jurídico que establece la LJCA en sus artículos 26 , 27 y 123 a 126 para la denominada impugnación indirecta de normas reglamentarias y para la cuestión de ilegalidad. Esto es: del mismo modo que el Juez o Tribunal de este orden jurisdiccional puede inaplicar una disposición general de ese rango que considere nula y anular, por ello, el acto administrativo basado en ella, declarando en su sentencia esa nulidad si fuera competente para conocer del recurso directo, o planteando la cuestión de ilegalidad si no lo fuere, sin que la decisión de ésta afecte a la situación jurídica concreta derivada de la sentencia que dictó, debe inaplicarla si antes, en un recurso directo, ya la declaró nula.

El segundo denuncia la infracción del art. 4.2 del Código Civil , "que establece que las leyes de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas", y del art. 2.1 del mismo Código , "sobre la entrada en vigor de las normas jurídicas".

Argumenta, si no entendemos mal, que la sentencia recurrida se remite a otra anterior de la misma Sala de instancia (que el motivo identifica como de fecha 9 de noviembre de 2007 ) que habría anulado la Disposición Transitoria Primera del Decreto del Gobierno de Canarias 232/2005 por contradecir la Disposición Final Primera de la Ley del Parlamento de Canarias 10/2003 , pues -y copiamos aquí el razonamiento que como propio de esa sentencia anterior trascribe el motivo- " por mandato expreso de la Ley el régimen transitorio hasta que el Gobierno de Canarias dictase el referido reglamento debía ser el contenido en el Decreto 237/1998, y esta previsión ha sido frontalmente desatendida por la DT primera del Decreto 232/2005 que somete a sus determinaciones las solicitudes presentadas con anterioridad y que debieron resolverse de acuerdo con el Decreto 237/1998, según el mandato de la Ley 10/2003 ". Y que, con tal remisión, y aplicación por tanto de ese razonamiento, se conculca aquel art. 4.2 del Código Civil , ya que las normas temporales (como lo sería, según la parte, esa Disposición Final Primera) quedan automáticamente derogadas al desaparecer la circunstancia para la que se dictaron (en su caso, cuando el Gobierno de Canarias dictó el reglamento que anunciaba, constituido por aquel Decreto 232/2005 ), pudiendo así éste, "contener, a su vez, normas de transición", entre las que se encuentra aquella Disposición Transitoria Primera, "que somete los procedimientos de solicitudes de licencias comerciales en trámite al momento de la entrada en vigor del presente Decreto a los criterios y niveles de saturación previstos en el mismo". El -añade el motivo- "hipotético mantenimiento de la aplicación de la norma anterior responderá a la previsión que, en tal sentido, realice la norma nueva, que es a la que le corresponde establecer el régimen transitorio de sus disposiciones, sin que esa atribución pueda concernir a un precepto de carácter temporal agotado ya en sus efectos". La Sala de instancia -sigue aquél- "al reiterar el pronunciamiento de las sentencias que señala, viene a rechazar de forma rotunda la posibilidad de que la norma jurídica que haya de dictarse e innovar el ordenamiento jurídico pueda establecer, en relación con su contenido, criterios que garanticen su propia aplicación transitoria". Por todo ello, dice por fin el motivo, "está claro que la aplicación transitoria de una norma sólo puede quedar establecida por dicha norma, nunca por norma distinta anterior en el tiempo, que es la solución que acoge la sentencia que impugnamos".

Argumento que no cabe compartir en un supuesto como el que describe, ya que olvida cuál es el rango respectivo de la norma primera y de la posterior. Y que, además y en todo caso, es inadmisible, por ser meramente instrumental la cita de las normas estatales que dice infringidas.

En efecto: Si una norma de rango legal ha ordenado cuál haya de ser el régimen jurídico aplicable hasta un momento dado, no puede después una de rango reglamentario contradecirla, disponiendo otro distinto hasta ese momento. Ahí, sin necesidad de añadir nada más, acabaría la respuesta requerida para un argumento como el que desarrolla aquel segundo motivo de casación.

Pero además, que exista, o no, contradicción entre ambas normas, las dos autonómicas, no depende de cuál sea la recta interpretación de las estatales que el motivo considera infringidas, sino, más bien, de cuál sea la naturaleza atribuible a la Disposición Final Primera de la Ley del Parlamento de Canarias 10/2003 y de cuál el sentido de lo que quiso disponer. Es ella la que ha de ser interpretada y ella la que podrá haber sido infringida. De ahí que la invocación de los artículos 2.1 y 4.2 del Código Civil tenga mero carácter instrumental y sea por ello inadmisible, pues sólo conduce, dejándola intacta o sin despejarla, a una labor de interpretación de dos normas autonómicas que, por serlo, sólo corresponde a la Sala de instancia.

El tercero denuncia en su enunciado la infracción de los artículos 9.3 CE , "que consagra el principio de seguridad jurídica", y 71 LJCA, "sobre el alcance de las sentencias estimatorias". Y, también, de la "jurisprudencia dictada en relación con el alcance de la revisión jurisdiccional en materia de conceptos jurídicos indeterminados".

El argumento es que la sentencia recurrida, al reconocer el derecho de la actora a obtener la licencia comercial específica solicitada, se extralimita en sus funciones, pues lo procedente hubiera sido acordar la retroacción de actuaciones a fin de permitir examinar esa solicitud de acuerdo con el Decreto de 1998, una vez que la Sala de instancia consideró que éste era el aplicable. Al no hacerlo, dice el motivo, sustituye la voluntad de la Administración, careciendo de elementos de convicción necesarios para ello. A lo que sigue, en ese desarrollo argumental del motivo, la trascripción de unos párrafos de las sentencias de este Tribunal Supremo de fechas 19 de julio de 2000 y 15 de diciembre de 2003 , sin comentario alguno y sólo resaltando con letra negrita determinadas frases (De la segunda de ellas, ésta: "[...] es posible rectificar la apreciación que del concepto jurídico indeterminado haga la Administración, cuando aparece que ésta ha obrado con arbitrariedad o irrazonabilidad [...]" Y de la primera, las siguientes: "[...] puede distorsionar el papel que corresponde a los Tribunales en su función de control de la actuación de la Administración. A ellos les corresponde la tutela judicial plena y la interdicción de la arbitrariedad, pero sin olvidar la función que a una Administración democrática corresponde de elegir entre alternativas jurídicamente posibles, según su propia valoración técnica, y en función de la consideración de la eficacia administrativa para servir con objetividad los intereses generales [...]"; "[...] ni el principio de legalidad ni el de tutela judicial efectiva justifican que se sustituya la decisión administrativa por otra judicial, si ésta no está sustentada en los mecanismos que proporciona el ordenamiento [...]"; y " En definitiva, el control judicial tiende al cumplimiento de las garantías organizativas y procedimentales, y aunque incluye el de la legalidad de los criterios tenidos en cuenta para la decisión, el Tribunal no puede sustituir materialmente el de la Administración si no evidencia en su razonamiento que ha efectuado una aplicación arbitraria de los conceptos que incorpora la norma ").

Motivo que debemos desestimar, por ser insuficientes los argumentos en que se sustenta. Así: No identifica qué concepto jurídico indeterminado es el que pueda estar en juego en este caso. Olvida, ya que no se refiere a ello ni argumenta nada en contrario, el carácter reglado, no discrecional, de la potestad atribuida a la Administración cuando ha de decidir si procede otorgar, o no, una licencia que le es solicitada; ello, a pesar de que el art. 71 LJCA , que es el que se dice infringido, precisa en el inciso final de su núm. 2 que lo que el órgano jurisdiccional no podrá determinar es "el contenido discrecional de los actos anulados". Olvida también, pues tampoco hace alusión a ello, lo que la Sala de instancia afirmó en la primera de las sentencias que dictó en este mismo litigio (en la que declaró concedida por silencio positivo aquella licencia comercial específica, siendo casada, pero sólo en ese extremo, y dejando imprejuzgadas las cuestiones de fondo, para las que ordenó retrotraer las actuaciones, por la de este Tribunal de 18 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 834/2007), a saber: "Además, y a título de 'obiter dicta', cabría añadir que la concesión litigiosa, dada su naturaleza de acto administrativo reglado, tendría que haberse otorgado; o, al menos, ningún obstáculo válido ha opuesto la administración para llegar a la conclusión contraria, ya que es difícil entender, tras leer los únicos informes serios existentes en el expediente, por qué no se adapta la solicitud a la ordenación aplicable ". Y, en fin, enlazando con esto que acaba de ser trascrito, no expresa qué elementos reglados no pudo controlar cuando denegó la licencia y que ahora, invalidada la causa de la denegación, habría de fiscalizar "ex novo"; ni, tampoco, que obstáculo había en el proceso para alegar y probar la inexistencia de algunos, defendiéndose así frente a la pretensión de que el derecho a obtener aquélla fuera reconocido.

El cuarto motivo de casación, que es también el último de los formulados, denuncia en su enunciado la infracción de los artículos 106.2 CE y 139 de la Ley 30/1992 , así como de la jurisprudencia elaborada al interpretarlos. Ahí, en ese enunciado, condensa su tesis con la frase "inexistencia de daño real y efectivo".

Su argumento parte de la acertada afirmación de que la existencia de un daño efectivo constituye el primer presupuesto del instituto de la responsabilidad patrimonial, de suerte que, faltando el daño, nada habrá que indemnizar. Sostiene que ese presupuesto no concurre en el caso de autos. Y expone que la sentencia recurrida, al reconocer el derecho a la indemnización del lucro cesante constituido por "los beneficios netos dejados de obtener por la entidad actora durante el tiempo de retraso atribuible a la ilegal actuación administrativa en la puesta en funcionamiento de la actividad comercial a que se contrae la licencia litigiosa" (así, literalmente, en el párrafo tercero de su fundamento de derecho segundo), vulnera la doctrina de este Tribunal Supremo sobre ese concepto indemnizatorio, pues lo hace "sin concretar las razones que la llevan a tal conclusión, sin determinar en qué consiste ese lucro cesante y sin que en el proceso se haya practicado prueba alguna dirigida a la acreditación de las ganancias dejadas de percibir", conculcando así la jurisprudencia "que exige una prueba rigurosa del mismo" ( SSTS de 12-5-1997 , 15-7-2002 y 22-2-2006 , a cuya cita sigue más tarde la trascripción de algunos párrafos de esta última y de la anterior). Es el propio Tribunal a quo, dice también el motivo, "el que afirma la existencia del lucro cesante sin más explicación y establece su propia fórmula para cuantificarlo, sin que en el proceso se hayan concretado los beneficios que deberían integrar ese lucro cesante". Y, dice por fin, que la Sala, al afirmar que "en el caso presente es de tal obviedad la producción de perjuicios derivados del acto recurrido -por el retraso en el inicio de la actividad comercial- que no es necesario entrar en detalles, contradice la doctrina expuesta porque no ha tenido en cuenta que la Licencia Comercial específica es previa e independiente a todas las licencias urbanísticas (de obra y apertura) y su concesión es una expectativa a edificar..., cuya definitiva consolidación depende de la concesión de las ulteriores licencias e inversiones y procesos edificatorios aún no nacidos y en definitiva hipotéticos, eventuales, futuros o simplemente posibles, sin que tampoco sea bastante la mera frustración de una expectativa".

Motivo que también debe ser desestimado, aun reconociendo que la Sala de instancia hubiera debido ser mucho más explícita en su sentencia. Ésta, afirma cuando inicia el razonamiento sobre la pretensión indemnizatoria que "la anulación del acto recurrido no libera de acreditar la existencia de un perjuicio real y efectivo derivado de la irregular actitud administrativa, como requisito exigible para dar lugar a la responsabilidad patrimonial reclamada". Acto seguido, afirma que "en el caso presente es de tal obviedad la producción de perjuicios derivados del acto recurrido -por el retraso en el inicio de la actividad comercial- que no es necesario entrar en detalles". Y, después, define cuáles son esos perjuicios en los términos antes trascritos: "los beneficios netos dejados de obtener por la entidad actora durante el tiempo de retraso atribuible a la ilegal actuación administrativa en la puesta en funcionamiento de la actividad comercial a que se contrae la licencia litigiosa". Por tanto: No desconoce la necesidad de aquel primer presupuesto a que se refiere el motivo. Tampoco tiene por lucro cesante un perjuicio que no deba ser incluido en ese concepto. Y lo da por cierto.

Siendo eso así, lo que debió denunciarse en este recurso de casación es: O bien que la Sala de instancia no explica por qué tiene por acreditado ese concreto perjuicio, imputando a su sentencia un vicio de falta de motivación al amparo del art. 88.1.c) LJCA . O bien que la valoración de los elementos de juicio puestos a su disposición y que le hayan podido llevar a esa conclusión es irracional, arbitraria o carente de lógica, con vulneración de las reglas de la sana crítica, por no deducirse de ellos en absoluto la realidad de aquél, o por no deducirse algo que vaya más allá de lo meramente posible, dudoso o contingente. Sin la formulación de alguno de los motivos de casación hábiles para hacer valer tales denuncias, no le cabe a este Tribunal de casación, sin convertirse indebidamente en el de instancia, analizar qué elementos de juicio obran en autos, ni cuál sea su sentido racional y cuál la seguridad o certeza que proporcionen.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA , procede imponer a la parte recurrente las costas causadas en el recurso de casación. Si bien, como autoriza el núm. 3 de ese mismo precepto, en su tasación no podrá incluirse, por todos los conceptos, una cifra superior a la de tres mil euros, por ser ésta la mayor que debe ponerse a cargo de aquélla, en atención a las circunstancias que concurren en el recurso y al trabajo profesional que muestran las actuaciones procesales.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,