SAP A Coruña 7/2014, 16 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Enero 2013 |
| Número de resolución | 7/2014 |
BETANZOS 3
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 604/12
S E N T E N C I A
Nº 7/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección 4ª Civil-Mercantil
Iltmos. Sres. Magistrados:
JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En La Coruña, a dieciséis de enero de dos mil trece.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000432 /2010, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604 /2012, en los que aparece como parte demandada apelante, Nicanor, representado en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. AMOR VILARIÑO y en esta alzada por la SRA. DOÑA VISITACION HELIODORA GONZALEZ PEREIRA, asistido por el Letrado D. DAVID MIRAMONTES SANTISO, y como parte demandante apelada, Felisa, representada en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DELGADO RODRÍGUEZ, y en esta alzada por el SR. PÉREZ LIZARRITURRI, asistido por el Letrado D. DAVID SANTOANDRÉ ARCAY, y como parte demandada apelada el MINISTERIO FISCAL; sobre ALIMENTOS, GUARDA Y CUSTODIA MENOR, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE BETANZOS, de fecha 24/2/12. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Roberto Aba Veiga, debo acordar y ACUERDO las siguientes medidas:
- Se atribuye la guardia y custodia de la menor Mariana, a la madre, si bien la patria potestad será compartida, con el siguiente régimen de visitas, siempre en caso de discrepancia entre los progenitores:
- El padre permanecerá con la menor en fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo.
- En las vacaciones de Navidad, la menor estará con el padre desde las 12.00 horas del 31 de diciembre en los años impares; así como también desde las 12.00 horas del 1 enero hasta las 20 horas del 7 de enero, pasando con la madre las fiestas en los años pares (es decir, año 2012, del 23 diciembre al 31 diciembre, con la madre; año 2013, del 1 de enero al 7 de enero y del 23 de diciembre al 31 de diciembre, con el padre; año 2014 del 1 de enero al 7 de enero y del 23 de diciembre al 31 de diciembre, con la madre, y así sucesivamente.)
- En las vacaciones de Semana Santa, la menor estará con el padre desde las 18 horas del viernes de Dolores hasta las 20 horas del Jueves Santo en los años impares, y en los años pares estará el padre con la menor desde las 12 horas del viernes Santo hasta las 20 horas del Domingo de Pascua.
- En carnaval, el padre estará con la menor desde las 20 horas del viernes de carnaval hasta las 20 horas del miércoles de ceniza en años alternos.
- En vacaciones de verano, el padre estará con la menor la primera quincena de los meses de julio y agosto en los años impares y la segunda quincena de los meses de julio y agosto en los años impares, en ambos casos desde las 12.00 horas del primer día hasta las 20.00 horas del último incluyendo el día 31 de cada mes cuando le corresponda la segunda quincena.
La recogida y entrega de la menor se efectuará en el domicilio materno.
- Se acuerda la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en DIRECCION000 NUM000, Oza dos Ríos, a Felisa y a su hija Mariana . En el mismo sentido se realiza la atribución del uso y disfrute del ajuar y mobiliario existente en el mismo.
- Se establece una pensión de alimentos a favor de Mariana, a cargo de Nicanor de 100,00 # mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe en el juzgado al efecto. Esta cuantía será actualizable anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya.
Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento sobre de las costas procesales."
Contra la referida resolución por Nicanor, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, consiste en la determinación de la bondad de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos, en tanto en cuanto dirime la controversia existente entre los litigantes, con respecto a las medidas definitivas, personales y patrimoniales, relativas a Mariana, de 10 años de edad, hija de los litigantes, concernientes a su guardia y custodia, alimentos, atribución del uso de la vivienda familiar y régimen de visitas.
Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del precitado Juzgado, que atribuyó a la madre la guardia y custodia sobre su hija, asignándole el uso de la vivienda familiar, así como fijando la pensión de alimentos a cargo del padre en cuantía de 100 euros al mes y régimen de visitas.
Contra dicho pronunciamiento judicial se interpuso el recurso de apelación, cuya decisión nos corresponde.
A los efectos resolutorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de una serie de consideraciones previas.
Este Tribunal ya advertía, en sus recientes sentencias de 27 de abril y 28 de noviembre de 2012, que la decisión en cuanto a la guardia y custodia de los hijos menores es una de las más delicadas y difíciles de estos procesos, al confluir no sólo factores objetivos sino también otros subjetivos, emocionales y personales, que pueden dar lugar a distintos modos de ver y sentir el problema, así como cual sea la solución más ajustada.
En cualquier caso, lo que sí es evidente y no ofrece duda es que la resolución de tal controversia debe hacerse atendiendo al principio favor filii, es decir al del interés y beneficio del menor al que queda subordinado el de sus progenitores, por legítimo que sea. Tal principio conforma, en definitiva, la guía que debe presidir la decisión judicial en casos tan delicados como el que nos ocupa.
En efecto, como advertíamos, entre otras muchas, en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de febrero, 15 de abril, 15 de julio, 14 de octubre y 10 de diciembre de 2009, 26 de abril de 2010, 29 de marzo y 9 de mayo de 2012 entre otras, las medidas relativas a los hijos han de adoptarse siguiendo el principio del "favor filii". Este principio, que constituye una regla áurea en los procesos de familia, se encuentra también reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artº
3.1 se establece que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts. 92, 103, 154, 161, 172 y 176 del CC, y, a nivel autonómico, en la Ley 3/2011, de 30 de junio, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia, que deroga la Ley 3/1997, de 9 de junio, de Protección Jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, que, en su art. 38 A ), bajo el epígrafe de los principios rectores, proclama: "La primacía del interés de la o el menor sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas de quien se encargue de su protección por legítimo que este fuera".
En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia ( SSTS de 31 de diciembre de 1982, 2 de mayo de 1983 ), destacando esta última resolución que: "la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente ( artºs 68, reglas segunda...
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