STS, 18 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Enero 2013 |
S E N T E N C I A
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: SEGUNDA
Excmos. Sres.:
Presidente:
D. Rafael Fernández Montalvo
Magistrados:
D. Juan Gonzalo Martínez Micó
D. Emilio Frías Ponce
D. José Antonio Montero Fernández
D. Ramón Trillo Torres
En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil trece.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 4324/2010, interpuesto por "Telefónica Móviles España, S.A.", representada por la procuradora doña Carmen Ortiz Cornago, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 15 de abril de 2010, en el recurso contencioso-administrativo nº 137/2009 , interpuesto contra la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Trebujena.
"Telefónica Móviles España, S.A." interpuso con fecha 18 de febrero de 2009 recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía contra la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Trebujena, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz nº 249, de 30 de diciembre de 2008.
Segundo.- En su escrito de demanda alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia por la que se anule el artículo 4, apartado 8, de la Ordenanza impugnada.
La mercantil recurrente igualmente interesaba en su escrito de demanda, para el supuesto de que la Sala albergase dudas sobre la problemática suscitada, el planteamiento por parte del órgano jurisdiccional de una cuestión de inconstitucionalidad o una prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la conformidad de la norma recurrida con el Derecho de la Unión.
El Ayuntamiento de Trebujena no contestó a la demanda.
Tercero.- Tras la tramitación procesal oportuna, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó la Sentencia hoy recurrida cuya parte dispositiva es como sigue:
"Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Ordenanza citada en el Fundamento de Derecho Primero".
Cuarto.- Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal de "Telefónica Móviles España, S.A.", manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por providencia de la Sala de instancia, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
El escrito de interposición del recurso de casación incorpora cinco motivos de casación, los dos primeros al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA , y los tres restantes al amparo del apartado d) del citado precepto:
1) Por quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales con indefensión para la parte, por infracción de los artículos 60.3 de la LRJCA y 281 de la LEC , por denegación del recibimiento a prueba.
2) Por quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales con indefensión para la parte, por infracción de los artículos 33.1 y 67.1 de la LRJCA y 218.2 de la LEC , por motivación insuficiente de la sentencia recurrida.
3) Por infracción del artículo 25 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, así como de la jurisprudencia aplicable, por falta de una verdadera memoria técnico- económica.
4) Por infracción de los artículos 24.1.c ) y 20.1 y 3 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, así como de la jurisprudencia aplicable, al hacer extensible a la telefonía móvil la prevención legal de devengo de la tasa a quien no es titular de las redes.
5) Por infracción del artículo 24.1.a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en relación con los artículos 2.2.c ), 3.1 , 3.2 y 14 de la Ley General Tributaria , en relación con la cuantificación de la tasa, con contravención de los principios y requisitos que la legislación sectorial (Directiva Comunitaria 2002/20/CE y Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones) establecen como rectores para el gravamen de las empresas de telecomunicaciones por la ocupación del dominio público.
Se solicita que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso de casación se case la recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho.
Quinto.- Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de 7 de octubre de 2010, se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, conforme a las reglas de reparto de asuntos.
Sexto.- Una vez presentado el escrito de oposición al recurso de casación por la representación procesal del Ayuntamiento de Trebujena, por diligencia de ordenación de 16 de octubre de 2012 se da cuenta a las partes de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, ha dictado Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11) en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala, confiriendo a las partes un plazo de diez días para que aleguen lo que a su derecho convenga.
Al evacuar dicho trámite, "Telefónica Móviles España, S.A." alega que la fundamentación que contiene la sentencia del TJUE impide materialmente que el artículo 20.1 o el artículo 24.1.c) del Real Decreto Legislativo 2/2004 puedan prestar cobertura legal a una Ordenanza que imponga a los operadores de telefonía móvil el pago de una tasa, la cual se cuantificaba como un porcentaje de sus ingresos de explotación. Además, la sentencia recurrida -en tanto justificaba en su Fundamento de Derecho Cuarto la posibilidad de que exista un doble gravamen por al aprovechamiento del dominio público local, tanto a quien es titular de las redes instaladas en el mismo, como a quien no siéndolo hiciera uso de ellas en cualquier modo o manera-, infringe la doctrina del TJUE.
Por su parte, el Ayuntamiento de Trebujena alega que la sentencia del TJUE no se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación a los operadores propietarios de los recursos, siendo Telefónica Móviles España, S.A. propietaria de redes de telefonía móvil que ocupan el dominio público en el término municipal de Trebujena.
Séptimo.- Por providencia de 9 de enero de 2013, se nombró ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Rafael Fernández Montalvo y se señaló para su votación y fallo el día 16 de enero de 2013, en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Rafael Fernández Montalvo, Presidente de Sección
Lo primero de lo que debe dejarse constancia es que la parte aquí recurrente en casación formuló el siguiente suplico en su escrito de demanda: <
Por lo tanto, aunque en alguno de los motivos de casación aducidos se insta la nulidad íntegra de la Ordenanza impugnada, en este recurso de casación únicamente examinaremos la conformidad o no a Derecho de la sentencia impugnada en relación con el apartado 8 del artículo 4, pues es en la demanda donde debe formalizarse la pretensión.
Pues bien, esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre la no conformidad a Derecho de la regulación de la cuantificación de la tasa que se contiene en ordenanzas como la que ahora nos ocupa.
En efecto, en nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 1085/2010 ) ya señalamos que el pronunciamiento anulatorio había de extenderse al precepto de la ordenanza regulador de la cuantificación de la tasa, y ello por las siguientes razones:
"Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que "con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso "escaso", resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso".
Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio".
En consecuencia, no resultando ajustado a Derecho el método de cuantificación al que se refiere el artículo 4.8 de la Ordenanza que hoy nos ocupa, se impone declarar la de nulidad del citado precepto.
La estimación del motivo de casación formulado por la recurrente en casación, relativo a la infracción del Derecho de la Unión Europea, hace innecesario el análisis de los restantes motivos articulados al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , así como de los formulados al amparo del apartado c), incluido aquél en el que se denuncia la infracción de las normas reguladoras de los actos y garantías procesales por haber denegado la Sala de instancia el recibimiento del pleito a prueba, pues su hipotética estimación únicamente daría lugar a una dilación injustificada del pleito cuya resolución última sería la misma que se alcanza con la presente sentencia.
Cuarto.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 139 de Ley Jurisdiccional , no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de casación, ni por las originadas en la instancia.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
PRIMERO.- Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "Telefónica Móviles España, S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de abril de 2010, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso número 137/2009 , que se casa y anula.
SEGUNDO.- Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Telefónica Móviles España, S.A." contra la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Trebujena, declarando la nulidad del apartado 8 del artículo 4.
TERCERO.- No hacemos expresa condena sobre las costas de este recurso de casación ni sobre las devengadas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Rafael Fernández Montalvo
Emilio Frías Ponce José Antonio Montero Fernández
Ramón Trillo Torres Juan Gonzalo Martínez Micó
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernández Montalvo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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