STS, 23 de Octubre de 2012

Con fecha 4 de febrero de 2.011, el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Que desestimando la demanda deducida por José contra SPEE debo absolver y absuelvo al Ente Gestor de las pretensiones deducidas en su contra>>.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- El demandante don José , con NIF número NUM000 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , prestó servicios por cuenta y orden de la empresa ANTONIO CELDA E HIJOS SL, mercantil dedicada a la actividad de fabricación de muebles domésticos, desde el 15 de noviembre de 2.004 al quince de febrero de 2.008 con categoría profesional de oficial de primera.- 2º.- La empresa procedió al despido del actor en fecha 15 de febrero de 2.008 bajo la alegación de concurrencia de causas objetivas económicas.- El señor José solicitó prestación por desempleo que le fue reconocida por Resolución de fecha 26 de febrero de 2.008 con efectos de 20 de febrero de 2.008 conforme a un período de ocupación cotizada de 2.064 días, un derecho reconocido de 660 días y base reguladora de 42,42 euros (folios 94 a 99).- El señor José permaneció de alta en la empresa COMERCIAL VALENCIA VARGAS SL del veintiuno al veinticinco de febrero de 2.008 (cinco días) reconociéndosele la reanudación de la prestación de desempleo por Resolución de fecha 28 de febrero de 2.008 (folios 100 y ss).- El señor José permaneció de alta en la empresa CARMADER CARPINTEROS SL, del veintiuno de abril al nueve de mayo de 2.008 reconociéndosele la reanudación de la prestación de desempleo por Resolución de fecha 19 de mayo de 2.008 (folios 104 y ss).- 3º.- Impugnado el despido se siguieron en el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Valencia los autos número 269/08.- Celebrado acto de conciliación el siete de julio de 2.008 las partes llegaron al siguiente acuerdo: "se reconoce la nulidad de los despidos procediendo a la readmisión los trabajadores (entre los que se encontraba el actor) por las empresas demandadas con abono de los salarios de tramitación correspondientes. Se pacta el disfrute de vacaciones de quince días a partir del día ocho de julio de 2.008.- Y todo ello sin perjuicio de que proceda en su caso la extinción de los contratos conforme a la Ley concursal" (folio 133).- 4º.- El día 22 de julio de 2.008 la empresa y un grupo de trabajadores firmaron un acuerdo con el siguiente contenido: "1º.- Que desde el día 23 de julio de 2.008 en que finaliza el período de vacaciones de los trabajadores indicados, se procede a la suspensión del contrato de trabajo a tenor del artículo 45.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , sin perjuicio de cuantas acciones se realizan y puedan realizar para que la suspensión sea por otra de las causas legales más respetuosa con el derecho de los trabajadores.- 2º.- La suspensión finalizará cuando desaparezcan las causas de la misma contempladas en el expositivo dos anterior o antes en los siguientes supuestos: A) La presente suspensión por mutuo acuerdo finalizará en el momento en que tras el oportuno procedimientos se declare la suspensión del contrato por causas económicas, técnicas organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor ....- B) La presente suspensión por mutuo acuerdo también finalizará en el momento en que, tras el oportuno procedimiento se declare la extinción de la relación laboral.- 5º.- El FOGASA por resolución de fecha 30 de septiembre de 2.008 reconoció el derecho del actor al percibo de la cantidad de 6.6888,50 euros (folio 126 y ss) correspondiente la período 16 de febrero de 2.008 (día siguiente al despido) a 22 de julio de 2.008 (fecha del acuerdo de suspensión).- 6º.- El trabajador presentó el día 25 de octubre de 2.008 ante el INEM solicitud de baja en la prestación de desempleo mediante escrito que obra incorporado a autos a los folios 32 y 33 y se da por reproducido.- 7º.- El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia por Auto 671/2.008 de uno de diciembre de 2.008 dictado en el seno de incidente concursal nº 988/2.008 promovido a instancia de la Administración Concursal sobre extinción del contrato de trabajo de los trabajadores de ANTONIO CELDA E HIJOS SL dispuso la extinción colectiva de los contratos de trabajo "por cese de la actividad empresarial" con efectos de nueve de diciembre de 2.008 y así se notificó al hoy actor (folios 113 y ss).- 8º.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INEM de fecha tres de diciembre de 2.008 (folio 140) se acordó revocar la prestación reconocida por Resolución de fecha 26 de febrero de 2.008 así como las prórrogas de 12 de mayo y 14 de septiembre de 2.008 por incompatibilidad sobrevenida de la prestación por Desempleo tras el acta de conciliación de fecha 7 de julio de 2.008. En la resolución se hacía constar que había generado un cobro indebido de 2.165,80 euros (por el período 8/07/2.008 a 13/08/2.008 y 14/09/2.008 a 30/10/2.008) y se le concedía un plazo de 15 días para presentar "nueva solicitud de prestación en base al cese de 22/07/2.008".- 9º.- El señor José solicitó prestación por desempleo que le fue reconocida por Resolución del INEM de fecha 18 de diciembre de 2.008 con fecha de inicio nueve de diciembre de 2.008, base reguladora de 43,56 euros, 660 días de prestación y un período de ocupación cotizada de 2.088 días (folios 110 y ss).- A la solicitud acompañó el trabajador copia del acta de conciliación de fecha siete de julio de 2.008.- 10º.- El INEM emitió una Resolución con fecha (registro de salida) 17 de diciembre de 2.008 en la que se hacia constar lo siguiente (folio 125): "En el examen realizado por esta Dirección Provincial se ha comprobado que D. José ... beneficiario de prestaciones por desempleo por el cese en esa empresa ha sido readmitido en la misma tras el acta de conciliación administrativa o la resolución judicial que contemplaba la posibilidad de opción . La letra b) del nº 5 del artículo 209 de la LGSS dispone que ... Ello supone una responsabilidad empresarial por una cuantía de 3.180,12 euros por el abono de una prestación por desempleo durante el período de 20/02/2.008 a 7/07/2.008 y que deberá deducirse de los salarios dejados de percibir que han de abonarse al citado trabajador ..." .- 11º.- Realizadas alegaciones por la empresa y por Resolución de fecha (registro de salida) 18 de febrero de 2.009 se acordó dejar sin efecto la exigencia de responsabilidad empresarial comunicada (folio 124).- 12º.- Según certificación emitida al efecto por el Director de la Oficina de Prestaciones de Alaquas en fecha 25 de febrero de 2.009 el actor tenía reconocida una prestación de desempleo de 660 días de duración desde el diez de diciembre de 2.008 hasta el nueve de octubre de 2.010 no devengando a dicha fecha ninguna cantidad económica por estar compensando una prestación percibida con anterioridad indebidamente. La cantidad pendiente en dicho momento ascendía a 2.109,94 euros y la prestación mensual a 874,86 euros.- 13º.- El INEM emitió nueva resolución en fecha 27 de febrero de 2.009 en la que se acordaba (folio 66): 1º) Iniciar nuevo procedimiento para la revocación de oficio de su prestación y anular la resolución notificada el 10/12/2.008 por la que se acordaba la revocación de su prestación al amparo del artículo 209.5.b) del TRLGSS.- 2º) reconocer una nueva prestación por desempleo desde el 10 de diciembre de 2.008 procediendo a la compensación de las cantidades indebidamente percibidas con la nueva prestación.- La Resolución fue notificada al actor en fecha 17 de marzo de 2.009 (folio 67), El señor José realizó alegaciones mediante escrito de fecha 24 de marzo de 2.009 (fecha registro de entrada en INEM el 31/03/2.009) que obrando incorporadas a autos a los folios 36 y ss 68 y siguientes se dan por reproducidas.- Por Resolución del INEM de fecha 1 de junio de 2.009 se resolvió "Revocar la prestación pro desempleo reconocida desde el 20 de febrero de 2.008 y declarar la percepción indebida de la prestación en la cuantía de 5.345,92 euros - de los que en fecha 30/05/2.009 restará por reintegrar o compensar la cantidad de 1.483,80 euros (folios 43 y 64).- La Resolución le fue notificada al hoy actor el nueve de junio de 2.009.- 14º.- Disconforme el actor interpuso reclamación previa el ocho de junio de 2.009.- 15º.- Agotada la vía previa se interpuso demanda en fecha cuatro de marzo de 2.010 en solicitud de Sentencia por la que se revoque la Resolución Administrativa de uno de junio de 2.009 manteniendo en su lugar la anterior y condenando al INEM a devolver las cantidades que, por compensación, ha venido descontando, con sus intereses y demás pronunciamientos que en derecho correspondan».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia la Comunidad Valenciana, dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2.011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Que debemos desestimar y desestimamos le recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. José contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia de fecha 4-02-11 en virtud de demanda formulada por el mismo, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida>>.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. José el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 1 de marzo de 2.011 y la infracción del artículo 209.5 b) LGSS .

Por providencia de esta Sala de 20 de abril de 2.012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 18 de octubre de 2.012, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar las consecuencias que, sobre la prestación contributiva de desempleo reconocida a un trabajador, ha de tener el percibo de salarios de tramitación durante el período temporal parcialmente coincidente con aquella prestación, por aplicación de lo dispuesto en el número 5 del art. 209 de la Ley General de la Seguridad Social .

La sentencia recurrida, dictada el 11 de octubre de 2.011 por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana, confirmó la de instancia, desestimatoria de la demanda rectora del proceso, sin variar en nada su relación de hechos probados. Tal y como constan en el referido relato fáctico, las circunstancias relevantes para resolver el problema suscitado son las siguientes:

1. El trabajador demandante, con efectos del 15 de febrero de 2008, fue objeto de un despido reconocido como "nulo" en conciliación judicial celebrada el 7 de julio, pactándose en ella la readmisión a partir del día siguiente, 8 de julio de 2008, con abono de los salarios de tramitación correspondientes tras el disfrute de 15 días de vacaciones (hecho probado tercero).

2. El actor había solicitado prestación por desempleo, siéndole ésta reconocida por un período de 660 días mediante Resolución de 26 de febrero de 2008 y desde el día 20 de ese mismo mes y año (hecho probado segundo).

3. Estuvo el demandante en situación de ocupación cotizada, prestando servicios para otras empresas, desde el 21 al 25 de febrero de 2.008 (Comercial Valencia Vargas, S.L.) y desde el 21 de abril al 9 de mayo de 2.008 (Carmader Carpinteros, S.L.), periodos que supusieron la interrupción y la reanudación sucesiva del percibo de las prestaciones por desempleo en el momento en que cesó en cada una de esas empresas.

4. El día 22 de julio de 2.008 la empresa y un grupo de trabajadores, entre los que se encontraba el demandante, firmaron un acuerdo con arreglo al que desde el día 23 de julio de 2.008, en que finaliza el periodo de vacaciones de los trabajadores indicados, se procedía a la suspensión del contrato de trabajo por acuerdo mutuo de las parte, artículo 45.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , hasta que se acordara en su día la extinción de los contratos.

5. El FOGASA por Resolución de fecha 30 de septiembre de 2.008 reconoció (hecho probado quinto) el derecho del actor al percibo de la cantidad de 6.688,50 euros como salarios correspondiente al periodo 16 de febrero de 2.008 (día siguiente al despido) a 22 de julio de 2.008 (fecha del acuerdo de suspensión).

6. El día 25 de octubre de 2008, el propio actor solicitó la baja en la prestación y en esa misma fecha la empresa procedió a despedirle de nuevo, despido que fue declarado improcedente (h. p. 4º).

7. El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia por Auto 671/2.008 de uno de diciembre de 2.008 , dictado en el seno de incidente concursal promovido a instancia de la Administración Concursal sobre extinción del contrato de trabajo de los trabajadores de la empresa ANTONIO CELDA E HIJOS SL dispuso la extinción colectiva de los contratos de trabajo por cese de la actividad empresarial con efectos de nueve de diciembre de 2.008.

8. El trabajador volvió a solicitar la prestación por desempleo que se le concedió con efectos del 9 de diciembre de 2.008 y 660 días de prestación reconocida.

9. Por Resolución de 27 de febrero de 2.009 por el Servicio demandado se acordó: 1º) iniciar ... procedimiento para la revocación de oficio de la prestación y anular la resolución notificada el 10/12/2.008 por la que se acordaba la revocación de su prestación al amparo del artículo 209.5.b) del TRLGSS . 2º ) reconocer una nueva prestación por desempleo desde el 10 de diciembre de 2.008 procediendo a la compensación de las cantidades indebidamente percibidas como salarios de tramitación solapadas con prestaciones por desempleo de la nueva prestación.

10. Tras las alegaciones del demandante, el SPEE dictó Resolución el 1 de junio de 2009 revocando la prestación por desempleo iniciada el 20 de febrero de 2008, declarando la percepción indebida de la prestación por importe de 5.345,92 euros, de los que en fecha 30/05/2.009 quedaban por reintegrar o compensar la cantidad de 1.483,80 euros.

La demanda que dio origen a las presentes actuaciones solicitaba la revocación de la resolución citada, de fecha 1 de junio de 2009, al entender el actor que la aplicación de la letra b) del número 5 del artículo 209 de la Ley General de la Seguridad Social determinaba que los salarios que correspondían al periodo comprendido entre la fecha del despido inicial, producido el día 15 de febrero de 2.008 por circunstancias objetivas, comportaba la necesidad de que fuese la empresa, cuando admitió en conciliación la nulidad de los despidos y procedió a la readmisión del demandante el día 22 de julio de 2.008, la que dedujese del importe de los salarios de tramitación la cantidad correspondiente a las prestaciones por desempleo abonadas por el SPEE desde el 15 de febrero al 22 de julio.

Sin embargo, en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, que se mantuvo íntegramente en suplicación por la sentencia recurrida, consta que el actor percibió al amparo de lo previsto en el artículo 33.1 párrafo segundo, del Estatuto de los Trabajadores la cantidad de 6.688,50 euros como salarios correspondiente al periodo 16 de febrero de 2.008 (día siguiente al despido) a 22 de julio de 2.008, cantidad que únicamente podía corresponder a salarios de tramitación, que es lo que se afirma en la sentencia recurrida y realmente fue la razón por la que al considerarse incompatible el percibo de los referidos salarios y de la prestación por desempleo, se decidiese por el SPEE acordar en la resolución que se impugnó como origen de estas actuaciones, la devolución del importe de esos salarios, compensada con prestaciones reconocidas posteriormente, decisión que por ese motivo fue confirmada al desestimarse la demanda que pedía su revocación y ratificada por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina.

Contra esa sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana recurre ahora el trabajador en casación para la unificación de doctrina e invoca, como resolución contradictoria la sentencia dictada el 1 de marzo de 2011 en el recurso de suplicación nº 1852/10 por la misma sección de la misma Sala de lo Social . En este supuesto, en principio, se trataba de una situación muy similar a la de autos pues se refiere también a un trabajador que prestaba servicios en la misma empresa, sometido a un periplo extintivo equiparable. En efecto, en este caso, el 15 de febrero de 2008 la empresa le despidió por causas objetivas y, en acta de conciliación judicial del 7 de julio de 2008, reconoció la nulidad del despido, debiendo abonar los salarios de tramitación. El actor estuvo de vacaciones desde el 8 hasta el 22 de junio y desde el 30 de julio hasta el 30 de septiembre de 2008, comprometiéndose la empresa a tramitar la suspensión del contrato "por falta de ocupación efectiva e imposibilidad de pagar los salarios", sin que se llegara a tramitar tal suspensión, reincorporándose el actor a la empresa el 1 de octubre de 2008 y solicitando la baja de la prestación que venia percibiendo. El día 3 de ese mismo mes de octubre, el FGS acordó abonar al actor la cantidad de 6.690 € de salarios que, "según reconoció el legal representante de la empresa demandada" (hecho probado 6º), corresponden a los salarios devengados desde el día 16 de febrero al 22 de julio de 2008 y que, tras la rectificación del hecho probado sexto de la sentencia de instancia llevado a cabo al resolverse el recurso de suplicación y en el cauce del oportuno motivo de suplicación construido por el recurrente, se dice que las cantidades reconocidas al respecto por el FOGASA aparecen en la casilla "salarios" y no en la de "salarios de trámite".

A pesar de las indudables similitudes fácticas que concurren entre los supuestos comparados, no se da la contradicción que requiere el art. 217 de la LPL/1995 , aplicable por razones cronológicas, porque, como pone de relieve acertadamente el informe del Ministerio Fiscal, existe un relevante matiz diferencial entre las sentencias sometidas al juicio de identidad.

En la sentencia recurrida, en el trámite de suplicación se rechazó la revisión del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, el que hace referencia a las cantidades percibidas del FOGASA, y al que antes hicimos referencia, pues el recurrente pretendía que se dijera que las cantidades percibidas por ese Organismo no eran salarios de trámite. La sentencia recurrida rechaza esa adición o modificación porque en el periodo que se indica y a falta de otras evidencias, los salarios abonados se correspondían precisamente con el tiempo equivalente a lo que resultaba el tiempo de cese entre el despido y la readmisión, esto es, la tramitación.

Por el contrario, como vimos más arriba, en la sentencia referencial se acoge favorablemente la revisión fáctica postulada en el recurso de suplicación y se declara probado (h. p. 6º) que "las cantidades reconocidas al respecto por el FOGASA aparecen en la casilla 'salarios' y no en la de 'salarios de trámite'.". Esa diferencia resulta determinante a la hora de analizar la existencia o no de contradicción porque la sentencia recurrida argumenta que los salarios correspondientes al período febrero a julio de 2008 son salarios de tramitación, y que en ese período el demandante no prestó servicios para la empresa, por lo que los únicos salarios a los que tendría derecho serían, precisamente, los de trámite. La sentencia de contraste llegó a la solución contraria pero apoyándose en que, "con los datos existentes" -se dice literalmente en el último párrafo- los salarios percibidos por el actor del FGS no podían considerarse como salarios de tramitación.

La conclusión pues, como sostiene el Ministerio Fiscal y afirmamos en un supuesto semejante en nuestra sentencia de fecha 20/09/2012 (recurso 3073/2011 ) es que ambas sentencias aplican la misma doctrina, coincidente con la tradicional de esta Sala al respecto (por todas, TS 26-3-2007, R. 1646/06 ; 1-2-2011, R. 4120/09 ; 23-3-2011, R. 1187/2010 ), reconociendo la incompatibilidad de la prestación de desempleo con los denominados salarios de tramitación. La diferencia estriba en que la recurrida parte de que los salarios en cuestión se corresponden realmente con los de tramitación, porque así se desprende de los hechos probados, mientras que la sentencia de contraste entiende que son salarios ordinarios porque esto es lo consta en su declaración fáctica.

De lo razonado hasta ahora se desprende que el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que pudo ser inadmitido por falta de contradicción en trámite anterior de este procedimiento de casación para la unificación de doctrina, debe ser desestimado ahora, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.