SAP Asturias 480/2012, 29 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 480/2012 |
| Fecha | 29 Octubre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00480/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
GIJON
Sección 007
Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA
Telf : 985176944-45
Fax : 985176940
Modelo : SEN000
N.I.G.: 33024 42 1 2011 0000236
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000178 /2012
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000037 /2011
RECURRENTE : BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a : JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Letrado/a : MIGUEL GARCIA VIGIL
RECURRIDO/A : Cesareo, Daniel
Procurador/a : LUIS INDURAIN LOPEZ, LUIS INDURAIN LOPEZ
Letrado/a : MARCELINO TAMARGO MENENDEZ, MARCELINO TAMARGO MENENDEZ
SENTENCIA Nº 480/12
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE
Dª MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCIA
Gijón, veintinueve de octubre de dos mil doce
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000037 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000178 /2012, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por el Letrado D. Miguel García Vigil, y como parte apelada, Cesareo, Daniel, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. Luis Indurain López, asistido por el Letrado D. Marcelino Tamargo Menéndez.
El Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Gijon, dicto en fecha 13 de octubre de 2011, sentencia en los meritados autos cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " La estimación de la demanda formulada por D. Luis Indurain López Procurador de los Tribunales en nombre y representación de
D. Cesareo, y D. Daniel, frente a "Banco Popular Español SA", declarando la nulidad de los contratos de permuta financiera de tipos de interés respectivamente concertados, en fechas 5 de septiembre y 7 de agosto de 2007; debiendo procederse a la total anulación de las partidas de cargo y abono efectuadas en las cuentas asociadas a dichos contratos, y como consecuencia de la misma a la restitución de las partes a la situación anterior a la fecha de formalización de los contratos. Asimismo condeno a "Banco Popular Español SA" al pago de las costas de este procedimiento" .
Notificada la anterior sentencia a las partes por la representación procesal de "Banco Popular Español SA", se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se registró al rollo nº 178/12, y cumplidos los oportunos trámites se señaló para deliberación y votación del presente recurso el pasado 10 de octubre.
En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.
Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D.RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE.
Ejercitan los demandantes, D. Cesareo y D. Daniel, en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción por la que pretenden que se declare la nulidad de los contratos de permuta financiera de tipos de interés, concertados con el demandado, "Banco Popular Español S.A.", por haber existido en su formación vicios del consentimiento, y se proceda a la recíproca restitución de lo que hubiesen percibido las partes por razón de dichos contratos, con sus frutos e intereses, de manera que vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, con anulación de los cargos efectuados por razón del contrato en la cuenta asociada; y subsidiariamente se declare que los demandantes tienen derecho a apartarse anticipadamente del contrato sin obligación de pago de penalización alguna al banco demandado, declarando nula o anulando, por oscura, cualquier estipulación contractual que se oponga a ello o imponga un coste o penalización por ello desde la fecha de interposición de la demanda.
El Banco demandado contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la parte actora.
La Sentencia recaída en la primera instancia estima íntegramente la pretensión principal de la demanda, declara la nulidad de los contratos de permuta financiera de tipos de interés celebrados entre las partes el 7 de agosto de 2.007 (con D. Daniel ) y el 5 de septiembre de 2.007 (con D. Cesareo ), debiendo procederse a la total anulación de las partidas de cargo y abono efectuadas en las cuentas asociadas a dichos contratos, y como consecuencia de la misma, a la restitución a las partes a la situación anterior a la fecha de formalización de los contratos, e impone a la parte demandada las costas procesales causadas.
Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandada, que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que se revoque la Sentencia apelada y se desestime totalmente la demandada, con imposición de costas a la parte actora.
Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de contratos de permuta de tipos de interés, conocidos con las siglas "IRS" ("Interest Rate Swap") o contratos "SWAP" (en inglés "permuta" o "intercambio"), en Sentencias de 29 de octubre, 10 y 16 de diciembre de 2.010, y 18 de febrero, 24 de mayo, 10 de junio y 3 de noviembre de 2.011, 23 de febrero y 14 de septiembre de 2.012, entre otras, y ya en la primera de las citadas, que ha adquirido firmeza, y es citada en las posteriores, decíamos que « Para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, como veremos. En este sentido, ya señalamos entre otras, en la sentencia de 18 de Junio de 2010, que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige. Así lo ha declarado la sentencia de esta, SAP Asturias de 11 enero 2006 que atañe al deber de información y diligencia de una entidad financiera en la gestión de carteras de inversión, en la que con cita de la sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: "..."La Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo; sentencia que igualmente, con cita de la sentencia del TS de 27 de enero de 2003, declara que: "... la entidad efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.(...) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad...
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