STS 802/2012, 24 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Octubre 2012 |
| Número de resolución | 802/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil doce.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones del acusado Roberto y de la Acusación Particular María Purificación y Enriqueta , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que condenó al anterior acusado por delito continuado de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia de primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio FiscaL y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. Cano Ochoa y la Acusación Particular representadas por el Procurador Sr. Ortiz Apodaca García.
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- El Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga instruyó sumario con el nº 2 de 2009 contra Roberto , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha 9 de junio de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Único.- De la actividad probatoria desarrollada en el acto de juicio oral, ha quedado acreditado que el acusado, Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechándose de la amistad que mantenía con el padre y la pareja del padre de María Purificación , nacida el NUM000 de 1986, y al hecho de que su hermana trabajaba en el servicio doméstico de la familia, entabló una relación de amistad con María Purificación a partir del año 1995, fecha en que ésta y su hermana comenzaron a venir a Málaga a ver a su padre en período de vacaciones, al haberse separado de su madre. A partir del año 1997, cuando María Purificación contaba con 11 años, y durante las visitas de ésta a su padre en Málaga, el acusado comenzó con aquélla una relación de especial afectividad, llamándola por teléfono y manteniendo una correspondencia escrita, haciendo a María Purificación objeto de besos, caricias, llegándole a tocar sus genitales por debajo de la ropa, esta relación se prolongó en el tiempo de manera que a partir del año 2001, cuando María Purificación se traslada a vivir con su padre a la localidad de Málaga formalizaron una relación de noviazgo conocida por todos los amigos y la familia de Roberto , manteniéndolo en secreto para la familia de María Purificación . Esta relación de noviazgo duró 5 años, finalizándola María Purificación en el año 2006. No ha quedado acreditado que antes del año 2001 Roberto introdujera sus dedos en la vagina de María Purificación o le introdujese algún tipo de objeto ni que aquélla le masturbara. No ha quedado acreditado que Roberto efectuara tocamientos a la hermana de María Purificación desde el año 2004 en que la misma contaba con 12 de edad.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Roberto como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual ya reseñado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años y seis meses de prisión con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicación por cualquier medio y de acercamiento a María Purificación a menos de 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo o lugar en que se encuentre durante cuatro años y al pago de las costas del juicio. En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Dña. María Purificación en la cantidad de 9.000 euros. Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia. Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Roberto y de la Acusación Particular María Purificación y Enriqueta , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Roberto , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por aplicación del art. 849.1 L.E.Cr ., infracción del art. 131 del C.P . prescripción del delito por el que ha sido condenado mi mandante, falta de apreciación de oficio de dicha prescripción por parte del Tribunal que ha dictado la sentencia; Segundo.- Por aplicación del art. 849.2 L.E.Cr ., error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos.
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El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular María Purificación y Enriqueta , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley del art. 849.2 .E.Cr., por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador y que no aparecen desvirtuados por otras pruebas; Segundo.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 L.E.Cr .; Tercero.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 24.1 de la C.E ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . y 852 de la L.E.Cr .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, estimó el motivo primero del interpuesto por el acusado Roberto , desestimando el segundo motivo y el resto de los motivos de la Acusación Particular.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de octubre de 2012.
RECURSO DE Roberto
Dos motivos formaliza el acusado, en el primero de los cuales, vía art. 849.1º L.E.Cr ., denuncia infracción del art. 131 C.P . por entender prescrito el delito por el que se le condena ( art. 181 C.P .), excepción que puede plantearse en cualquier momento del proceso, incluso ser examinada de oficio.
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El delito está prescrito en opinión del recurrente, ya que se trata de un delito menos grave que prescribe conforme al art. 131, a los tres años. Si nos atenemos a la fecha de la denuncia de los hechos 26 de mayo de 2006 y aquélla en que se cometieron según el tenor de los hechos probados, es incontestable que han transcurrido mucho más de 3 años. El factum precisa como fecha de comisión del delito los años 1997 a 2000, ambos inclusive.
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Al recurrente no le falta razón. Los tocamientos sexuales abusivos se produjeron en el decurso de los años 1997, en que María Purificación tiene 11 años (nació el NUM000 -1986) hasta el 2001, pues a partir de 2001, hasta el 2006 existe una relación de noviazgo, pero nada se dice que en esa época se produjeron tocamientos lúbricos. De todos modos a partir del año 1999 María Purificación ya tiene edad de consentir en relaciones sexuales (13 años). Ello significa que la continuidad delictiva termina en 1.999.
El tipo penal por el que se condena es el del art. 181 C.P , que prevé una pena máxima de tres años, que conforme al art. 33.3 constituye una pena menos grave. Téngase presente que se ha de partir de la redacción anterior a la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre , que modificó los arts. 33 y 74 C.P .
A su vez la continuidad delictiva solo intensificaba la pena ( art. 74 C.P .) hasta el límite de la pena básica que debía imponerse en su mitad superior.
En definitiva de la fecha de comisión de los hechos hasta la interposición de la denuncia han transcurrido 7 años, lo que hace que conforme al art. 131 C.P . que señala un término de prescripción para los delitos menos graves de 3 años, se produzca la extinción de la responsabilidad criminal, como proclama el art. 130.5º C.P .
El motivo ha de ser acogido.
La estimación de este primer motivo hace innecesario examinar el siguiente dedicado a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Al recurrente deberá absolvérsele del delito por el que se le acusa con todas las consecuencias favorables.
RECURSO DE María Purificación y Enriqueta
En el primer motivo, común de ambas, aunque se produce una argumentación diferente, pretenden, a través del art. 849.2º L.E.Cr ., alterar o modificar el factum incorporando en él afirmaciones dirigidas a alumbrar algunas de las cualificaciones del art. 182 C.P ., que darían lugar a una pena de 4 a 10 años impidiendo la prescripción del delito.
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Como documentos a efectos de imponer su contenido se reseñan, respecto a María Purificación , las declaraciones de las menores, especialmente la dada por la ofendida en comisaría, declaraciones ante el Juzgado Instrucción nº 12 de Málaga, declarando por exhorto ante el Juzgado de Instrucción de Madrid, e informes periciales del CAVAS y respecto a Enriqueta las declaraciones ante el Juzgado nº 12 de Instrucción de Málaga y los informes periciales de Violeta y Luis Angel .
A continuación las dos recurrentes analizan y valoran la eficacia probatoria que a su juicio deberían tener esas pruebas y que según su tesis no tuvo en cuenta el Tribunal.
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Independientemente de que la introducción en el orificio vaginal o anal de un miembro corporal como cualificación delictiva se produjo con posterioridad a la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, los demás actos que a su juicio debieron ocurrir, no pueden imponerse por la vía del error facti, por no respetar las exigencias jurisprudenciales establecidas al efecto, subvirtiendo la finalidad del mismo.
Veamos los requisitos que esta Sala ha venido exigiendo y que ha repetido en multitud de resoluciones. Estos son:
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que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.
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que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
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que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.
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que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Además de los vicios ya detectados que arrastrarían a la desestimación del motivo, para que los informes y dictámenes periciales puedan actuar como documentos, a pesar de su indudable carácter de prueba personal, sería preciso que, según doctrina de esta Sala, se dieran las siguientes circunstancias:
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que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.
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que contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
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Conforme a tal doctrina es evidente que no constituyen documentos las declaraciones de las menores, aunque se hallan documentadas. Tampoco lo son, dado su carácter eminentemente personal, los dictámenes periciales, al no hallarse en la situación excepcional que prevé la jurisprudencia de esta Sala.
Tampoco una cinta tiene naturaleza documental desde el punto de vista material en cuanto constituyen manifestaciones personales de la autora de la cinta cuyo valor probatorio dependen de la credibilidad de quien las hubiera hecho, cinta grabada que solo tiene naturaleza documental desde el punto de vista formal, en cuanto es un objeto o instrumento existente que incorpora unas manifestaciones. Además en el presente caso existió prueba contradictoria, especialmente el testimonio del acusado, entre otras.
Respecto a Enriqueta el Tribunal de instancia en seis páginas (7 a 12 de la combatida) argumenta y razona la serie de pruebas existentes y la valoración de las mismas.
En el fondo lo que pretende la parte recurrente es que en base a las pruebas que concreta se proceda a realizar una nueva valoración de las mismas, cuando un motivo por error facti, el único alcance legal que posee es modificar, alterando, suprimiendo o añadiendo alguna declaración o afirmación del factum, en cuanto ello se desprende de un documento literosuficiente (es decir con capacidad de imponer su contenido) si no existen otras pruebas contradictorias sobre el aspecto o extremo que se quiere modificar.
El recurrente debió señalar la parte del documento que poseía fuerza suasoria para imponer su contenido. Pero lo cierto es que lo designado no son documentos a efectos casacionales, y sobre ese punto existió prueba diversa, sometida a la libre apreciación del Tribunal ( art. 117.3 C.E . y 741 L.E.Cr .).
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Además queda excluida cualquier nueva valoración de la prueba, por imponerlo así una jurisprudencia invariable del T. Constitucional, recogida en diversas sentencias por esta Sala, cuando nos hallamos ante sentencias absolutorias. En tales situaciones, incluso aun alterando el factum en términos que su nueva redacción pudiera integrar el delito por el que se acusa, para considerar acreditadas las pruebas que lo integran, esta Sala de casación debería disponer de una inmediación de la que carece, por lo que no sería posible fundar una sentencia condenatoria, sin haber presenciado directamente la prueba personal, en este caso las declaraciones de las ofendidas y los dictámenes periciales, por cuanto se infringiría el derecho del justiciable a un juicio justo con todas las garantías, produciéndole indefensión.
Véase SS.T.C. 167/2002 , 170/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 230/2002 ; 41/2003 ; 68/2003 ; 118/2003 ; 189/2003 ; 50/2004 ; 75/2004 ; 192/2004 ; 200/2004 ; 14/2005 ; 43/2005 ; 78/2005 ; 105/2005 ; 181/2005 ; 199/2005 ; 202/2005 ; 203/2005 ; 229/2005 ; 90/2006 ; 309/2006 ; 360/2006 ; 15/2007 ; 64/2008 ; 115/2008 ; 177/2008 ; 3/2009 ; 21/2009 ; 118/2009 ; 120/2009 , 184/2009 ; 2/2010 ; 127/2010 ; 45/2011 y 142/2011 .
Por lo expuesto el motivo debe decaer.
El siguiente motivo se formaliza por quebrantamiento de forma ( art. 851.1º L.E.Cr .) por entender se produce una contradicción en los hechos probados.
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El motivo se interpone respecto a María Purificación , al objeto de preconizar una subsunción en el art. 182.1 y 2 C.P . En tal sentido sostiene que existe una contradicción en la sentencia al afirmar el factum que María Purificación fue objeto de "besos, caricias, llegándola a tocar sus genitales por debajo de la ropa ...." Y sin embargo y a pesar de esa apodíctica afirmación de que llegó a tocar a María Purificación sus genitales por debajo de la ropa , contradictoriamente no se aplica el art. 182.1 y 2 C.P .
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El motivo carece de fundamento. Tocar los genitales por debajo de la ropa se incardina dentro del abuso sexual, ya que no solo no se habla de introducción de dedos en la vagina o ano, sino que aunque se hablara, tal incorporación delictiva ( introducción de miembros corporales ) se produjo por L.O. 15/2003, mucho después de que ocurrieran los hechos, por lo que no resulta aplicable dado el sagrado principio de irretroactividad del la ley penal, especialmente cuando no es favorable al reo.
Independientemente de todo ello la contradicción la sitúa entre el factum y la fundamentación jurídica o fallo, cuando la contradicción ha de ser interna, esto es, destacarse dentro de los propios hechos probados y ese no es el caso.
El motivo se desestima.
En el último de los motivos, con sede procesal en los arts. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .).
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La razón de esta queja la expresa en cuatro líneas la parte recurrente, y no es otra que no haber obtenido las perjudicadas, víctimas de los hechos, un resarcimiento del daño causado.
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Lo que tal derecho fundamental comporta, en su complejo contenido, es el derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener de ellos una resolución fundada, permitiendo efectuar alegaciones y proponer y practicar prueba, derecho de acceder a los recursos previstos en la ley y a ejecutar lo resuelto, lo que no comprende es el derecho a obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan.
En nuestro caso la resolución recaída, motiva y fundamenta de modo suficiente las razones que la justifican. Así pues, si se ha entendido que el delito cometido contra María Purificación ha prescrito y el cometido contra Enriqueta no se ha acreditado, no es posible señalar responsabilidades civiles, dimanantes de delito, al no existir delito.
Ello no priva que tengan abierta la vía civil, por si fuera posible hacer alguna reclamación amparada en la ley.
El motivo ha de decaer.
El rechazo de todos los motivos de las acusaciones determina la expresa imposición de costas del recurso, con pérdida del depósito que se hubiera constituido. Se declaran de oficio las costas del acusado, por estimarse el motivo primero, todo ello de conformidad al art. 901 L.E.Cr .
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley con estimación de su primer motivo, interpuesto por la representación del acusado Roberto ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha 9 de junio de 2011 , en causa seguida contra el mismo por delito continuado de abuso sexual. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.
Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de la Acusación Particular María Purificación y Enriqueta . Condenamos a dichas recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso, con pérdida del depósito constituido. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil doce.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, en el sumario nº 2 de 2009, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, contra el acusado Roberto , con D.N.I. NUM001 nacido el día NUM002 /1958 en Málaga, en libertad por esta causa y sin antecedentes penales, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de junio de 2011 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia el Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, con fecha 9 de junio de 2011 , incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.
La prescripción del delito que se imputa al acusado hace que se declaren de oficio las costas impuestas en la instancia, consecuencia de la absolución.
Que debemos absolver y absolvemos al acusado con todas las consecuencias favorables declarando de oficio las costas de la instancia. Álcense cuantas trabas y embargos se hubieren constituido sobre el mismo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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