ATS, 27 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Septiembre 2012 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil doce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Lérida se dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2010 , en el procedimiento nº 566/09 seguido a instancia de D. Jesús Manuel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre invalidez general, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 18 de octubre de 2011 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 9 de enero de 2012 se formalizó por la Letrada Dª Julia Dolset Artacho en nombre y representación de D. Jesús Manuel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 31 de mayo de 2012, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El art. 217 LPL --actual artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-- exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en el caso de autos.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de octubre de 2011 (rec. 3103/2010 ), revoca la de instancia en el sentido de declarar la incompatibilidad entre la prestación de incapacidad permanente total que percibe el actor y el salario que lucra en segunda actividad. Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que el actor tiene reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual de bombero, por padecer «lumbalgia crónica secundaria a fractura D12 y L1 con leve acuñamiento y discopatía residual y discopatía degenerativa severa L4-L5», reconocida en junio de 2007; desde julio de 2007 desarrolla un puesto en segunda actividad en el mismo cuerpo de bomberos, primero realizando tareas de atención y gestión al teléfono del parque, y después tareas de soporte al funcionamiento operativo, logístico y administrativo de la Unidad de Gestión de la Región. Con el mismo cuadro clínico el INSS procedió a revisar de oficio su declaración de incapacidad permanente total, pasando a reconocerle una parcial. En instancia se mantiene el reconocimiento de la incapacidad permanente total y se declara la compatibilidad entre el salario de la segunda actividad y la prestación, compatibilidad que descarta la Sala de suplicación, razonando, por lo que ahora interesa y conforme a lo ya dicho en ocasiones anteriores, que de la lectura del Decreto 241/2001, de 12 de septiembre, en el que se regula la situación de segunda actividad del personal al servicio del cuerpo de bomberos de la Generalitat, se desprende que el nuevo puesto de trabajo ha de ser siempre dentro del cuerpo de bomberos, aunque adecuado a sus posibilidades, con asignación de tareas de soporte, auxilio y asesoramiento, que no tienen porqué ser de menor importancia y que en todo caso son necesarias también para el funcionamiento del cuerpo. De este modo el personal que pasa a la segunda actividad percibe las retribuciones propias del cuerpo de bomberos, lo que demuestra que no ha existido una modificación sustancial para el trabajador, ya que mantiene la misma profesión, desempeña trabajos propios de la misma y percibe la misma retribución, por lo que procede declarar la incompatibilidad pretendida por la entidad gestora.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, insistiendo en su pretensión de compatibilidad --por mucho que intente camuflarlo sosteniendo que lo pretendido es que se declare la compatibilidad entre la declaración de incapacidad y la segunda actividad, porque en realidad lo único que le ha denegado la sentencia recurrida es la compatibilidad entre la prestación y el salario, al estimar sólo en parte el recurso del INSS-- y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 (rec. 4611/2010 ), referida también a un bombero de la Generalidad de Cataluña que pasa a segunda actividad, pero respecto de la que no es posible apreciar contradicción porque lo que resuelve esta sentencia es exclusivamente sobre la determinación de la incapacidad permanente total en caso del pase a segunda actividad, concluyendo que el pase a esa segunda actividad no es determinante de la calificación, pues el ámbito de la profesión que hay tener en cuenta para establecer la valoración de la incapacidad no puede ser la segunda actividad sino la actividad normal que se realizaba con anterioridad al reconocimiento inicial de la incapacidad. Conclusión a la que llega aplicando doctrina previa, sosteniendo en concreto que «el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, que, conforme se deduce del relato fáctico y de la incuestionada normativa autonómica de aplicación (Ley 5/1994 y Decreto 241/2001), aparte de otros cometidos de carácter administrativo, de prevención o de planificación de la propia actividad, comprendía -lógicamente- tareas tales como la intervención personal y directa en la extinción de incendios o en los siniestros análogos en los habitualmente participan dichos profesionales».
Así las cosas no puede apreciarse la contradicción alegada pues la sentencia de contraste no se pronuncia sobre la cuestión aquí debatida, que no es otra que la compatibilidad entre la pensión y el salario de la segunda actividad. Ciertamente, lo único que se debate en la resolución de referencia -y en el resto sobre las que se ha pronunciado la Sala-es si para determinar la declaración de incapacidad permanente total deben tomarse en consideración sólo las actividades propias de la segunda actividad o todas las de la profesión de bombero. Y ello pese a que en la sentencia de contrate se mantenga «Así pues, aunque sea desde una perspectiva distinta (la compatibilidad), en tanto no resulte de aplicación la previsión modificativa del art. 141.1 de la LGSS contenida en el art. 3.Dos de la nueva Ley 27/2011 , por la que, a partir del 1-1-2013 (Disp. Final 12ª), la compatibilidad entre la pensión de IPT y el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta parece condicionada a que las nuevas funciones "no coincidan con aquellas que dieron lugar" a la propia pensión, es decir, en la actualidad, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa "profesión habitual", no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad, sobre todo cuando, como literalmente nos aclara el ordinal sexto de la declaración de hechos probados en este caso, "persiste la patología que dio lugar a la IP"». Lo que no puede considerarse un pronunciamiento expreso sobre la materia hoy en liza.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, trayendo de nuevo a colación doctrina de esta Sala, contenida en las sentencias que aporta, que a su entender apoyan su pretensión, lo que no puede ser acogido porque en las mismas se resuelve la misma cuestión planteada en la sentencia de contraste que, como se ha dicho, no coincide con la hoy debatida.
De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral --actuales arts. 219 y 225 LRJS-- y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Julia Dolset Artacho, en nombre y representación de D. Jesús Manuel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 18 de octubre de 2011, en el recurso de suplicación número 3103/10 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Lérida de fecha 9 de marzo de 2010 , en el procedimiento nº 566/09 seguido a instancia de D. Jesús Manuel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre invalidez general.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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STSJ Cataluña 264/2016, 20 de Enero de 2016
...el desarrollo de segunda actividad ; esta cuestión aún no abordada por el Alto Tribunal pese a que se ha planteado ( Autos del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2012 (recursos 1254/12 y 4456/11 ) y de 9 de diciembre de 2010 (recursos 2408/2010 ); sin embargo, sí ha sido resuelta por e......