STS, 12 de Julio de 2012

En el recurso contencioso administrativo núm. 1125/09 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 1ª, se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2011, que acuerda: "Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso interpuesto por D. Alfredo, contra el Acuerdo de la Asamblea General del Consorcio de Residuos de Guipúzcoa que con fecha 23 de julio de 2009 aprobó el Reglamento de gestión del servicio público de transferencia y tratamiento de residuos urbanos, por falta de legitimación del recurrente, sin imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Alfredo se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación por escrito presentado el 5 de octubre de 2011 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal del Consorcio de Residuos de Guipúzcoa por escrito de 21 de marzo de 2012 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 17 de mayo de 2012 se señaló para votación y fallo para el 12 de junio de 2012, suspendiéndose por necesidades del servicio y volviéndose a señalar el próximo 3 de julio de 2012, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de D. Alfredo interpone recurso de casación 4604/2011 contra la sentencia desestimatoria de fecha 20 de junio de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 1ª, en el recurso núm. 1125/09, deducido por aquel contra el Acuerdo de la Asamblea General del Consorcio de Residuos de Guipúzcoa que con fecha 23 de julio de 2009 aprobó el Reglamento de gestión del servicio público de transferencia y tratamiento de residuos urbanos.

Identifica la sentencia el acto recurrido en su PRIMER fundamento en el que también recoge que la demandada objeta la falta de legitimación de D. Alfredo .

En el SEGUNDO refleja que el recurrente alega estar legitimado "como persona física interesada en calidad de presidente de la citada Mancomunidad por su vinculación personal con la materia y con la actividad política que desarrolla como concejal del partido Izquierda Unida- Ezker Batua en un Ayuntamiento adscrito".

Subraya que la parte recurrente no ha hecho en su escrito de conclusiones ninguna alegación a la falta de legitimación activa opuesta por la demandada con referencia a la mencionada persona física y que estima en razón a lo siguiente:

"1) La capacidad del representante de una persona jurídica, en lo que hace al caso el Presidente de la Mancomunidad de San Marcos, para actuar en nombre de esa entidad no debe confundirse con la legitimación que debe acreditar la representada ya que el representante legal no puede actuar en sustitución de esta última.

Al primero de esos requisitos, el de capacidad de obrar en el artículo 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su apartado 4 dispone que "por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las represente".

Al segundo de los requisitos, el de los requisitos, el de legitimación se refiere el artículo 10 de la misma ley procesal : "Serán considerados parte legítima quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso".

2) Habiendo desistido del recurso la Mancomunidad de San Markos no puede sostenerse la actuación del otro recurrente en su condición de Presidente de esa entidad pues no se puede desvincular la capacidad de actuación procesal del primero de la condición de parte de la segunda, o lo que es lo mismo, no puede mantenerse la actuación procesal del representante una vez que el representado se ha apartado del proceso.

Por consiguiente, la condición de Presidente de la Mancomunidad no puede habilitar a quien ostenta ese cargo para actuar en tal condición una vez que esa entidad ha desistido del recurso ni le otorga legitimación para actuar en sustitución de aquella entidad antes o después de su desistimiento.

3) La legitimación de la persona física recurrente tampoco puede ampararse en su condición de concejal de una de las entidades integradas en la Mancomunidad de San Marcos porque los miembros de una Corporación Local solo están legitimados para impugnar los acuerdos de esa entidad que hubiesen votado en contra ( artículo 63-1 b de la Ley 7/1985 ) y no de otras corporaciones o entidades como el Consorcio demandado en este procedimiento.

4) La defensa de los bienes de las entidades locales mediante el ejercicio, por ejemplo, de la acción de recuperación de esos bienes corresponde a esas entidades y no a sus miembros ( artículo 70 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986).

Por lo tanto, la legitimación del recurrente no puede ampararse en la defensa de la titularidad de determinadas infraestructuras pertenecientes a la Mancomunidad de San Marcos y comprendidas en el ámbito de aplicación del Reglamento recurrido.

5) El recurrente no ha acreditado, ni tan siquiera alegado, que sea titular en su condición, sin más, de persona física de un derecho o interés legítimo que resulte afectado por el Reglamento de Gestión objeto del recurso teniendo en cuenta los motivos en que funda la impugnación de esa norma directamente vinculados a la titularidad de otro (la Mancomunidad) de dos infraestructuras.

Tras ello en el TERCERO declara "la inadmisibilidad del recurso de conformidad con el articulo 69 b) en relación al artículo 19 1 a) de la Ley Jurisdiccional, sin necesidad de plantear a las partes la falta de legitimación sobrevenida del recurrente, de conformidad con el artículo 413 en relación al artículo 22 de la LEC en atención a la circunstancia alegada por el demandado en el escrito de conclusiones de la pérdida por parte del demandante de la condición de presidente de la Mancomunidad de San Marcos".

Un único motivo de recurso se articula al amparo del art. 88. 1. d), subdividido en varios apartados.

1. Infracción del art. 23. CE, art. 63.1.b de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local, con relación al art. 19.1 de la LJCA Lex 29/1998 y art. 24 de la CE . Alega la condición política del recurrente insistiendo en que era miembro asambleario del Consorcio votando en contra de la aprobación inicial del Reglamento (hecho probado respecto del que pide su integración en la sentencia) aunque no pudo acudir a la asamblea en que se votó la aprobación definitiva.

   Arguye que cualquiera de los cargos que ostentaba D. Alfredo 1º.- Concejal de un Ayuntamiento Mancomunado en una Mancomunidad consorciada e integrante del Consorcio de Residuos; 2º.- Miembro de la Mancomunidad de San Marcos, habiendo sido elegido además su Presidente; 3º.- Miembro asambleario del Consorcio de Residuos de Guipúzcoa, otorgaban por si solos legitimidad suficiente para recurrir dicho Reglamento de Gestión y dicha legitimación es inherente al "derecho al cargo "consagrado en el art. 23 la Constitución Española . Afirma que, negar a D. Alfredo la legitimación para recurrir un Reglamento de Servicios cuando este ha sido aprobado inicialmente en la Asamblea del Consorcio de Residuos de Guipúzcoa de 2 de Junio de 2009, donde el propio D. Alfredo como "miembro asambleario" de la Asamblea General del Consorcio, "votó en contra" de tal aprobación en la citada Asamblea del Consorcio de Residuos de Guipúzcoa, supone violar la "legitimación específica" conferida por el art. 63.1.b) de la Ley 7/1985 .

   1.1. Refuta el motivo la defensa del Consorcio de Residuos de Guipúzoa.

   Señala que el recurrente pretende que se incorpore como hecho probado de la demanda un hecho incierto. Ni el recurrente votó en contra de la aprobación definitiva del Reglamento recurrido, ni, lo que es más relevante, la Mancomunidad de San Marcos, a la que hubiera representado de acudir a aquella Asamblea lo hizo, ya que se abstuvo en la votación.

   Adiciona que D. Alfredo no acudió a la Asamblea, no votó en contra, y su presencia en la misma lo fue siempre en representación de una entidad que como tal votaba en la Asamblea (basta ver las actas donde se computa el voto de la entidad), por lo que no concurre legitimación en el recurrente.

2. Infracción del art. 68 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local, con relación al art. 19.1 de la LJCA Ley 29/1998 y art. 24 de la CE .

   Aduce que la Sala, al margen de desconsiderar las facultades inherentes al cargo de miembro de la Mancomunidad ( art. 23 CE antes citado), ignora el art. 68 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local que otorga legitimidad a cualquier vecino que se hallare en el goce de sus derechos civiles y políticos para que pueda ejercitar en nombre e interés de la entidad local las acciones para la defensa de sus bienes, si la entidad no acordara el ejercicio de acciones para la defensa de sus propios bienes.

   2.1. Rechaza el motivo el Consorcio de Residuos. Pone de relieve que la Mancomunidad desistió del recurso así como que nada tiene que decir respecto a los argumentos políticos esgrimidos.

3. Infracción de la Jurisprudencia con relación al art. 9.1 de la LJCA Ley 29/1998 y art. 24 de la CE .

   Invoca el art. 3.1. C. Civil que impone la necesidad de interpretar las normas jurídicas en relación al contexto. Razona que los Tribunales no pueden abstraerse del contexto político en el que se suscitan este tipo de pleitos. Afirma, cualquiera sabe que Izquierda Unida -Ezker Batua -Berdeak, junto con otros muchos colectivos como Greenpeace, etc...., ha promovido en la Comunidad Autónoma Vasca una proposición de Ley de Residuos por "iniciativa popular" para la que se han recogido miles de firmas que pretende la implantación de un sistema de gestión basado en los principios de proximidad y autosuficiencia que son los que informan la Directiva CE 98/2008, y que se opone al sistema defendido por el Consorcio de Residuos, que busca centralizar toda la gestión en un punto (el Centro de Gestión de los Residuos de Guipúzcoa en construcción en Zubieta) y en una sola institución.

   Defiende que al ser lo que se recurre una dïsposición general, y teniendo en cuenta su condición de político no puede caber duda que a D. Alfredo le asiste un interés legítimo y también directo, ya que la Sentencia que se dicte en su día redundará a favor o en contra de su esfera personal de intereses, que es en este caso un interés político, dada su condición de político profesional que impulsa un sistema de gestión de los residuos descentralizador para Guipúzcoa. A su entender la jurisprudencia considera los intereses morales como intereses legítimos y dignos de protección.

   Alega que una Sentencia desfavorable puede suponer algo así como conferir "una patente de corso" para que un Consorcio se pueda hacer con el control de instalaciones pertenecientes a otros entes locales sin necesidad de convenir con los mismos, lo cual provoca un perjuicio en la esfera de los principios que defiende desde su posición política.

   3.1. Refuta el motivo la parte recurrida. Señala que concurrir como persona física en un recurso es un medio para prolongar una influencia más allá del mandato político fenecido como aquí acontece. 4. Infracción de la Jurisprudencia con relación al art. 413.1 de la LEC que establece el principio de "perpetuatio legitimationis" y art. 19.1º LRJCA Ley 29/1998 y art. 24 de la CE .

   En el transcurso del procedimiento D. Alfredo ha sido cesado como representante del Ayuntamiento de Lasarte-Oria en la Mancomunidad de San Marcos lo que le ha generado una incompatibilidad para seguir siendo su presidente al perder la condición de miembro de la Junta General, y que ello a su vez le ha producido una incompatibilidad para seguir siendo miembro de la Junta General, y a su vez le ha producido una incompatibilidad para seguir siendo miembro asambleario del Consorcio de Residuos de Guipúzcoa como representante de dicha Mancomunidad. Pero ello no conlleva ninguna falta de legitimación sobrevenida, ya que lo que determina la legitimidad es la condición del recurrente a la hora de la interposición del recurso contencioso-administrativo, y que esa legitimación se perpetua al margen de los cambios que se produzcan persona.

   En tal sentido invoca la STS de 1 de diciembre de 2003, recurso 5826/2000 .

   4.1. Es contestado por la parte recurrida que pone de relieve que el precepto invocado no ha sustentado la sentencia objeto de impugnación.

En la Sentencia de esta Sala y Sección de 7 de noviembre de 2005, recurso de casación 7053/2002 recordábamos la Sentencia de 1 de diciembre de 2003, recurso de casación 5826/2000 en la que, respecto a la legitimación conferida por el artículo 63.1 b) de la LBRL, se recordó, FJ 2º que "ese precepto solamente exige que se ostente el cargo de concejal en el momento de la interposición" así como que se hubiere votado en contra. Condiciones ambas que no son negadas por la Corporación".

Las razones que llevan a esta Sala a pronunciarse en tal sentido "tienen que ver con los principios pro actione [ Sentencia de 23 de septiembre de 2002 (casación 5428/1998 ] y de la perpetuatio legitimationis [ Sentencias de 12 de noviembre de 2001 (casación 5964/1997 ), 12 de febrero de 1996 (recurso 7522/1992, 30 de marzo de 1993 (recurso de apelación 10400/1990 ), 30 de noviembre de 1991 (recurso extraordinario de revisión 130/1991), y las de 14 de noviembre y 6 de abril de 1989] ambos vinculados estrechamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Igualmente con los términos en que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha interpretado la legitimación del artículo 63.1 b) de la Ley 7/1985 [ Sentencia de 19 de diciembre de 2001 (casación 6803/1997 )]. Y, sobre todo, con el sentido de esta forma de legitimación que, claramente, apunta a potenciar los instrumentos que el ordenamiento pone en manos de los concejales para que lleven a cabo sus funciones. Esa es la razón de la excepción que supone a las reglas generales existentes en materia de legitimación. Teniendo presente lo anterior, no puede pasarse por alto que la de concejal no es una condición permanente. Por el contrario, como todos los cargos públicos representativos, tiene una duración preestablecida de forma que la expiración de su mandato comporta su cese, sin que su eventual reelección cambie las cosas. De ahí que, vistos, por lo demás, los tiempos que consume la jurisdicción contencioso- administrativa en resolver el proceso, exigir la conservación del cargo de concejal, con la consiguiente reelección cuando proceda, para apreciar la legitimación de la que hablamos supone privarle de todo sentido y virtualidad práctica. Por eso, es una interpretación que vulnera el artículo 63.1 b) así como el artículo 23.2 de la Constitución, aunque no lo alegara el recurrente, porque ese precepto legal concurre a la configuración del derecho fundamental a acceder a los cargos públicos. Y, desde luego, infringe el artículo 24.1 del texto de 1978".

También en la Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de julio de 2006, recurso de casación 9620/2003 expusimos en su FJ 3ª que sobre la legitimación de los concejales para recurrir actos de las Corporaciones de las que forman parte nos habíamos pronunciado en la Sentencia de 14 de noviembre de 2005, recurso de casación 1281/2003 .

Se recalcó que el apartado 1. b) del art. 63 de la LBRL, además de implicar una excepción al contenido de la proscripción de la posibilidad de recurrir los actos de una Entidad pública por parte de los órganos que la componen - art. 20 a) LJCA 1998 - supone, por ello, una ampliación de la legitimación en el régimen general del proceso contencioso administrativo.

Se insistió en que tal precepto ha sido reiteradamente entendido por este Tribunal en el sentido de que los concejales de una Corporación local no pueden impugnar los acuerdos de la Corporación a que pertenecen más que en aquellos supuestos en que hubieren votado en contra del acuerdo que impugnan lo que no acontece cuando se encuentran presentes y no votan en contra del acuerdo, Sentencia de 12 de enero de 1994, recurso de casación 874/1992 . En sentido similar la Sentencia de 21 de enero de 2003, recurso de casación 7705/1998 . Se ha subrayado que la norma no afecta a los Concejales que no forman parte del órgano en concreto los cuales podrán impugnarlo según las reglas generales, Sentencia de 16 de diciembre de 1999, recurso de casación 3333/1994 citada también en la de 1 de diciembre de 2003, recurso de casación 5826/2000. Si bien esta última adiciona que vistos los tiempos que consume la jurisdicción Contencioso-Administrativa en resolver el proceso, exigir la conservación del cargo de concejal, con la consiguiente reelección cuando proceda, para apreciar la legitimación de la que hablamos supone privarle de todo sentido y virtualidad práctica.

Por ello no siendo urbanística sino tributaria la materia examinada en la Sentencia de 14 de marzo de 2002, recurso de casación 2481/1998, se niega la legitimación por ausencia de acción pública que otorgue legitimación para impugnar los acuerdos municipales a una persona que ni siquiera era concejal al adoptarse el primer acuerdo impugnado pues la obtención de tal condición fue posterior.

Posición que, independientemente de la solución adoptada en el recurso de amparo 2902/2002, fallado por Sentencia 173/2004, de 18 de octubre, es la esencialmente mantenida por el Tribunal Constitucional . Así expresa que "el precepto analizado -el tan repetido art. 63.1.b) LBRL- parte, por elemental lógica, de un principio de legitimación de los miembros representantes populares de las corporaciones locales, que luego resulta matizado en el caso de que los actos propios de dichos representantes durante el proceso de formación de voluntad del órgano que dictó el acto de que se trate contradigan palmariamente la posterior actividad impugnatoria, cosa que se produciría cuando no se hubiese puesto objeción alguna al acuerdo o cuando, incluso, se hubiera votado a favor de su adopción".

A la vista de lo relatado no ofrece, pues, duda que la legitimación se atribuye a los miembros de la corporación que hubieren votado en contra de la adopción o aprobación de un determinado acto. Y aquí es incontestable que la Mancomunidad de San Marcos mostró su abstención en la propuesta de aprobación definitiva del Reglamento aunque en la aprobación inicial hubiere votado en contra.

Resulta patente que las discrepancias en los órganos colegiados que integran la administración local deben manifestarse inicialmente en sede del órgano, pleno, que ejerce por diferentes medios el control y fiscalización de la actuación de los demás órganos de gobierno.

Se recalcó en la STS de 14 de noviembre de 2005, rec. casación 1281/2003 de esta Sala y Sección que "Abstenerse de mostrar una opinión contraria a un concreto acuerdo municipal en el acto de formación de voluntad y luego pretender su impugnación en vía jurisdiccional por la vía de la legitimación especial recogida en el art. 63.1. b) LBRL, tras el rechazo de una petición de revisión de los actos administrativos, bajo el argumento de que el acto impugnado lesiona la legalidad puede comportar no solo un abuso de derecho sino metajurídicamente una desconsideración hacia los votantes mediante cuyo voto el componente del órgano colegiado pudo acceder a la condición de miembro del ente local."

Una racional exégesis de la norma exige que tal actitud deba exteriorizarse primero en el seno del órgano colegiado, en el que se integra el discrepante ejerciendo su derecho de participación política, para luego, en su caso, acudir a su impugnación jurisdiccional por la vía de la legitimación especial apoyada justamente en esa voluntad contraria a la mayoritaria expresada en el interior del órgano que representa la voluntad popular en el municipio como es el pleno.

Lo que acabamos de decir no significa negar el derecho de los concejales a abstenerse de expresar su opinión en la adopción de un concreto acuerdo. De lo que se trata es de concretar las facultades conferidas por el art. 63.1.b) LBRL.

Se ha entendido, que no ofrece cobertura para su utilización cuando teniendo la posibilidad o el derecho de manifestar la voluntad contraria frente a un concreto Acuerdo no se expresa la postura sino que se oculta esa posición mediante la abstención. La falta de participación voluntaria en la expresión de la voluntad del órgano competente, en este caso en las contrataciones municipales, no puede generar el uso de una vía reservada por la Ley a los que si opinaron en contra.

Expuesta la anterior doctrina hemos de engarzarla con los concretos argumentos del recurso casacional y la situación fáctica descrita en la sentencia impugnada pudiendo ser examinados conjuntamente los tres primeros motivos.

El cuarto debe ser inadmitido.

Los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia no pueden ser esgrimidos por vez primera en sede casacional, tal cual acontece con el art. 413.1 LEC . No es factible en sede casacional subsanar omisiones acontecidas en instancia introduciendo cuestiones nuevas ( Sentencia de 7 de marzo de 2011, recurso de casación 3097/2009 ). Ha de recalcarse que los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia no pueden ser esgrimidos por vez primera en sede casacional.

Aquí no se trata de la impugnación de un acuerdo de un ente local por un concejal miembro de la Corporación, sino de la impugnación de un acuerdo de un Consorcio por un miembro de una Mancomunidad al que representaba en aquel pero del que no solo dejó de formar parte sino que tampoco aquel mostró oposición frontal al Reglamento cuestionado. Pues, debe estarse al acuerdo definitivo y no a la mera aprobación inicial.

Tampoco cabe, ahora, alegar un interés legítimo como ciudadano o vecino de un municipio cuando la acción no se ejercitó como tal sino como miembro de un grupo político cuya representación en la Mancomunidad dejó de ostentarse. Constituye cuestión nueva no argumentada en la demanda por lo que no puede ser examinada en sede casacional.

No se producen, pues, las lesiones invocadas ya que, conforme a nuestra doctrina expuesta en los razonamientos precedentes, la Sala realiza una interpretación adecuada que no puede expandirse bajo argumentos políticos ya que la jurisdicción contencioso-administrativa solo controla la legalidad de la actuación administrativa ( art. 106.1 CE ).

No prosperan los motivos.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,