SAP Córdoba 95/2009, 27 de Marzo de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Marzo 2009 |
| Número de resolución | 95/2009 |
S E N T E N C I A Nº 95/09
Iltmos. Sres:
Presidente:
D. Eduardo Baena Ruiz
Magistrados:
D. Antonio Fernández Carrión
D. Pedro Roque Villamor Montoro.
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia 2 de Córdoba
Autos: Ordinario 631/2007
Rollo nº 67
Año 2009
En Córdoba, a veintisiete de marzo de dos mil nueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Dª Enma Y Dª Lourdes representadas por el Procurador Sr. Ortega Izquierdo y asistidas por el Letrado Sr. Gosálbez Coca Y D. Jesús Luis, representado por la Procuradora Sra. Caballero Ruiz-Maya y asistido por el Letrado Sr. Vargas Cabrera y partes apeladas Dª Tomasa, representada por el Procurador Sr. Luque Jiménez y asistida por el Letrado Sr. De la Riva Bosch y D. Celestino, representado por la Procuradora Sra. Amo Triviño y asistido por el Letrado Sr. Roig García. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
Se dictó sentencia con fecha 26.11.2008 cuyo fallo textualmente dice: "Que estimando la demanda de juicio ordinario, interpuesta por el Procurador D. Jesús Luque Jiménez, en nombre y representación de Dña. Tomasa contra Dña. Enma y Dña. Lourdes, D. Jesús Luis y D. Celestino
, debo declarar y declaro el dominio exclusivo de su representada sobre los inmuebles sitos en Avda. de DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 y Avda, de DIRECCION001 nº NUM002 - NUM003 NUM004 de Córdoba, debiendo estar y pasar los demandados por dicha declaración y librándose a tal efecto el mandamiento al Registro de la propiedad nº 1 para que se inscriban las fincas a favor de la actora y, en consecuencia, se condena a D. Jesús Luis a entregar la posesión del piso sito en la Avda. de DIRECCION001 nº NUM002, procediéndose a la rectificación de las operaciones particionales de la herencia de Dª Trinidad por exclusión de bienes, con expresa imposición de costas a los demandados. ".
Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue interpuesto en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 26.3.2009.
Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
Se ha pretendido en este procedimiento la exclusión de la partición efectuada de la herencia de doña Trinidad, de vivienda sita en piso NUM001 del número NUM002 de la avenida de DIRECCION001 de esta ciudad, adjudicada al padre de aquélla, don Inocencio, y poseída por el viudo de aquélla, don Jesús Luis, y de la nuda propiedad de la sita en piso NUM001 del número NUM000 de la DIRECCION000, también de esta ciudad, que se le adjudicó en su nuda propiedad a la aquí demandante (ya ostentaba el usufructo de la misma). Fallecido durante la tramitación de esta causa don Inocencio, han comparecido como sucesores del mismo doña Enma y doña Lourdes (segunda esposa e hija, respectivamente), por un lado, y don Celestino (hijo de éste y la demandante).
La sentencia estimatoria viene a ser impugnada por la representación del sr. Jesús Luis, y de las sras. Enma - Lourdes, insistiendo en la procedencia de la excepción de cosa juzgada, si bien la de las segundas, habla de litispendencia, entendiendo no conclusa la testamentaría. Igualmente se insiste en la "indebida formulación de la acción" o defecto legal en el modo de proponer la demanda, en cuanto que, explica la representación del sr. Jesús Luis, el cambio que supondría la exclusión de los bienes conllevaría la nulidad de la partición, cosa que no se pide. Como tercer motivo se insiste en la indebida desestimación de la excepción de prescripción, debiéndose de tomar con fecha inicial la del fallecimiento de la causante a la que se remite la adquisición de los bienes adjudicados conforme a los artículos 989 y 440 del Código Civil. Como cuarto y último motivo, ambas partes hacen referencia a error en la valoración de la prueba, entendiendo que no queda acreditada que fuera la demandante al adquirente de las referidas viviendas, en lugar de la fallecida.
COSA JUZGADA.- Una primera cuestión que necesariamente aquí se ha de abordar es la normativa procesal aplicable a este caso puesto que iniciada la testamentaría durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -autos 575/1993-, se ha continuado la misma bajo la de la actual del año 2000 cuando se presentó por la contadora partidora el cuaderno particional, contra el que se formuló oposición por la aquí demandante, al dársele el trámite previsto en el artículo 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, convocándose a comparecencia, donde se corroboró esa discrepancia, continuando como juicio verbal, dictándose sentencia con fecha 30.5.2006 en primera instancia, confirmada por la de 11.12.2006 de la sección 3ª de esta misma Audiencia Provincial, que vino a considerar extemporánea la oposición formulada al cuaderno particional antes citado al entender que la exclusión de bienes como la pretendida ha de plantearse tras el inventario y antes de la elaboración del referido cuaderno. Esta resolución devino firme, presentándose la demanda rectora de este procedimiento con fecha 2.5.2007.
Aun siendo ésta una cuestión no planteada por las partes, no deja de tener su incidencia y que, relativa a las normas procesales, puede ser examinada de oficio por el Tribunal en cualquier fase del procedimiento al ser de orden público, más aun si a tenor del cambio del régimen jurídico que se aplica al procedimiento, pueden verse afectados derechos del justiciable. Así podemos decir que no parece acertado invocar el artículo 787.5 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 para pretender que la demanda se tramite por el procedimiento fijado para el juicio verbal, ya que, tratándose de una testamentaría de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior, le es aplicable el artículo 1.088 de ésta, y no el artículo 787.5 LEC 1/2000 (Disposición Transitoria 2 .a). Ahora bien, es evidente que se acomodó la oposición formulada en su día a los trámites de la ley vigente, dictándose la sentencia que pone fin al verbal al que la misma se remite, y respecto a la que expresamente previene el artículo 787.5 pf 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no tendrá eficacia de cosa juzgada "pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda" . Esto es precisamente lo que hace la demandante con la demanda presentada y, aun, a juicio de esta Sala, ha habido un error en cuanto a la normativa procesal aplicable, una vez que lo ha sido la de vigente ley procesal civil, por lo que no cabe hablar de cosa juzgada en cuanto que expresamente esa misma normativa autoriza el juicio declarativo en el que ahora nos encontramos. Pero es más, aun en el caso de que se hubiese seguido el trámite de la derogada ley, la cosa juzgada invocada sería igualmente discutible, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21.2.2007 (rec. 809/2000 ), remitiéndose a otras de 7.2.1969, 27.5.1998, 27.10.2000, 22.6.2001, la aprobación judicial de la partición hecha en juicio de testamentaría no tiene la autoridad de cosa juzgada y sigue diciendo que " y es susceptible de ser impugnada por los en ella perjudicados, ejercitando las acciones pertinentes, bien sean de nulidad, de rescisión o de modificación o complemento ", llegando a decir que el silencio " y pérdida del trámite para impugnar la partición, no revela conformidad con la misma ni impide el juicio declarativo correspondiente ".
En el caso de autos existió oposición a la inclusión en el inventario en su día de los dos inmuebles a que se refiere esta causa. A la luz de esta doctrina tampoco sería asumible a efectos de considerar cosa juzgada por el hecho de que no se hubiese formulado incidente de exclusión de estos concretos bienes en la testamentaría -se formuló pero por otros-, puesto que en la anterior normativa ni se disponía esta actuación con carácter obligatorio, ni mucho menos era objeto de regulación específica, y sobre cuya admisibilidad la jurisprudencia se ha mostrado vacilante, no faltando pronunciamientos como el de la sentencia del Tribunal Supremo de 5.7.1994 que funda su tramitación en la práctica judicial y concluye diciendo que "no deben favorecerse los incidentes paralizadores; el cauce adecuado para excluir bienes del juicio de testamentaría es el juicio declarativo correspondiente, y la decisión produce cosa juzgada entre las partes" . Este tema se viene a resolver con el actual artículo 794.4 que remite a una vista tan pronto como exista controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario que si pudiera tener esa consideración de pronunciamiento incidental a los efectos de que lo allí resuelto si...
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ATS, 29 de Junio de 2010
...contra la Sentencia dictada, con fecha 27 de marzo de 2009, por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 67/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 631/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de - Mediante Providencia de 27 de mayo d......