SAP Murcia 240/2012, 26 de Junio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 240/2012 |
| Fecha | 26 Junio 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00240/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 175/12
SEPARACIÓN CONTENCIOSA Nº 468/10
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA
SENTENCIA NUM. 240/12
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 26 de junio de 2012.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Separación Contenciosa nº 468/10 -Rollo nº 175/12 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, entre las partes: como actor Dª Encarnacion, representado por el/la Procurador/a D. Gregorio Farinós Martí y dirigido por el Letrado Dª Mercedes Hernández Marín, y como demandado D. Jose Ignacio, representado por el/la Procurador/a D. Diego Frías Costa y dirigido por el Letrado D. Manuel Serrano Godinez. En esta alzada actúan como apelante D. Jose Ignacio, representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Diego Frías Costa y como apelado Dª Encarnacion representado ante este Tribunal por el/ la Procurador/a D. Gregorio Farinós Martí. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 468/10, se dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2011, cuya parte dispositiva consta en las actuaciones. Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 22 de junio de 2011 en los términos contenidos en dicha resolución.
Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por D. Jose Ignacio que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Encarnacion emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 175/12, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 26 de junio de 2012 su votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Régimen de guarda y custodia . Planteamiento de las partes .
El primer motivo de apelación planteado por el demandado es la existencia de error por infracción de lo previsto en el artículo 98.2 del Código Civil al no haberse acordado la custodia compartida de los hijos menores entre ambos progenitores. Considera el apelante que las pruebas practicadas acreditan que debería haberse adoptado dicho régimen por ser el más beneficioso para el interés de los menores, sin que se haya justificado la atribución exclusiva de la guarda y custodia a la madre, por más amplio que pueda ser el régimen de visitas establecido. Entiende que concurren los requisitos para su aplicación pues hay informe favorable del Fiscal y del equipo psico-social adscrito al Juzgado de Familia, sin que la oposición de la madre justifique en modo alguno la no aplicación del mismo, dado que no existe conflictividad especial entre las partes. Destaca que el padre ha desarrollado una dedicación absoluta hacia sus hijos, con pérdida de oportunidades profesionales, debiéndose de adoptar el régimen de custodia compartida en cualquiera de las formas propuestas en el proceso, señalando que de hecho así está funcionando actualmente y de forma muy adecuada para los menores.
El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso en relación a la adopción de la guarda y custodia compartida.
La apelada se opone al citado recurso destacando el carácter excepcional de la adopción de una custodia compartida en atención a la necesidad de una protección del interés del menor, sin que se justifique en modo alguno en el recurso de apelación que el cambio de custodia beneficie a los hijos, por lo que no existe error alguno en la valoración de la prueba en la sentencia apelada. La actuación del padre motiva que los hijos tengan que ir con mochilas al colegio, existiendo una escasa comunicación entre ambos progenitores así como unos estilos educativos totalmente diferentes, no existiendo apoyo suficiente al padre al residir la familia paterna en Valencia, de tal manera que de adoptarse se generarían diversos problemas en relación al colegio y a las actividades de los menores.
Estado de la jurisprudencia más reciente sobre la guarda y custodia compartida .
Por lo que respecta al establecimiento de la guarda compartida pretendida, la Ley 15/2005 de 8 de julio, de reforma del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, procede a modificar la redacción del artículo 92 del Código Civil e incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la figura de la guarda y custodia compartida de los hijos sobre la que nada se regulaba en la redacción originaria del citado artículo, sin perjuicio de que existiese una abundante jurisprudencia sobre la misma que había permitido ir abriendo el camino a una nueva forma de custodia cada vez más demandada por los progenitores tras una separación. Desde un principio ha sido una cuestión que ha tenido una gran importancia en la jurisprudencia, siendo cada vez mayores las voces doctrínales e incluso las normas en el ámbito autonómico en el que se pretende la generalización de esta forma de custodia como mecanismo más beneficioso para los menores e incluso para los propio progenitores por su mayor implicación en la educación y cuidado de los niños, superando ciertos roles sociales en aras a la igualdad de género. Sensible a dicha cuestión el Tribunal Supremo ha venido marcando unas líneas de interpretación del citado artículo 92 del Código Civil que se resumen en la reciente STS de 9 de marzo de 2012 en los siguientes términos: " Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el régimen de guarda y custodia compartida, en todos aquellos asuntos en los que se ha justificado el interés casacional. Así, en la sentencia de 28 septiembre 2009, RC núm. 200/2006, se interpretó el art. 92 CC en el sentido siguiente: "(...) permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» ( artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1, 2 LECiv . Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC, establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda». Los criterios que han de valorarse en la atribución de la guarda y custodia compartida, también han sido analizados por esta Sala. Así en la sentencia de 8 octubre 2009, RC núm. 1471/2006, se señaló que "(...) el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. (...) Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven". Estos criterios deben atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser interpretado con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior". En los mismos términos se...
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