ATS 629/2005, 5 de Mayo de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 629/2005 |
| Fecha | 05 Mayo 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil cinco. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), se ha dictado Sentencia de 3 de marzo de 2004, en los autos del Rollo de Sala nº 3615/01, dimanante del Sumario 1/01, del Juzgado de Instrucción número 4 de Badalona, por la que se absuelve a Agustín del delito de agresión sexual por el que venía siendo acusado.
La Sentencia objeto del presente recurso, basó su decisión en considerar acreditado que: sobre las 5: 50 horas del día 23 de mayo de 2000, un individuo no identificado abordó por detrás a Marta en la confluencia de las calles San Salvador con la carretera de Santa Coloma de Badalona y, cogiéndola fuertemente por la espalda mientras decía "no grites, no chilles y estáte quieta ", y desde atrás le tocó el cuerpo y los pechos por encima de la ropa frotando el pene contra las nalgas de Marta hasta que eyaculó sobre la parte trasera del pantalón que aquélla vestía. A continuación, el individuo le dio la vuelta a Marta y tras un breve forcejeo, le bajó la cara hacia su pene, cayendo al suelo Marta que se incorporó y logró huir del lugar al no poder ser perseguida por el individuo que llevaba los pantalones bajados.
No ha quedado acreditado que Agustín participará en los anteriores hechos.
Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Casación por la acusación particular Marta, mediante la representación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Elisa Alcantarilla Martín, en base a los siguientes motivos: como primer motivo, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente; como segundo motivo infracción de ley por indebida aplicación del artículo 729. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, como tercer motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Enrique Bacigalupo Zapater
La recurrente acusación particular plantea, como primer motivo, quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba pertinente.
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Alega la parte recurrente que ya mediante escrito de 28 de mayo, en fase de instrucción, solicitó la práctica de diversas diligencias de prueba que fueron rechazadas. Posteriormente, se solicitaron de nuevo en el escrito de acusación particular, siendo rechazados en parte, por lo que se formuló la oportuna protesta. En particular, estima la parte recurrente que la solicitud de análisis de ADN era, a todas luces, una diligencia absolutamente precisa y necesaria. B) Para la prosperidad del recurso basado en el cauce abierto por el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible ( STS de 25 de octubre de 2002 ).
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Del examen de las actuaciones, se desprende que ya en su primera declaración judicial obrante al folio 21, la recurrente manifestó que el pantalón sobre el que el autor de los hechos denunciados había eyaculado, había sido lavado por su madre en su casa, aunque posteriormente lo llevaron a la Comisaría. Sin embargo, no existe ninguna diligencia ni en atestado ni posteriormente, en la que exista constancia de la entrega de la referida prenda.
En tal estado de cosas, la solicitud de la prueba de contraste con el ADN del acusado, solicitado por primera vez el 8 de noviembre de 2000 y reiterado posteriormente en 9 de noviembre de 2002 resultaba a todas luces inviable. No se centra el juicio en determinar si la referida prueba era necesaria y relevante, que lo era a efectos de acreditar de manera objetiva tanto si Agustín había participado en los hechos como si no lo había hecho, sino más simplemente en la viabilidad de su práctica y la posibilidad de que rindiese un resultado fructífero.
Es evidente que la práctica de una prueba de contraste de ADN, después de haber sometido la prenda a lavado, se hubiera revelado inútil pues los posibles restos habrían sido eliminados con los detergentes, desconociéndose, además, el paradero de los pantalones en cuestión.
No es achacable a los órganos judiciales que participaron en la instrucción y resolución del presente caso el que la principal posible prueba objetiva de los hechos -tanto a favor o en contra del acusado-, hubiese sido destruida, sino a la propia actuación de la recurrente. Debe subrayarse que la propia defensa del recurrente (folio 44) solicitó la pericial de contraste del perfil genético del acusado y que el Juzgado de Instrucción no accedió por haberse lavado los pantalones.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Alega en segundo motivo la parte recurrente y aplicación arbitraria del artículo 729. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A) La parte recurrente estima que la Audiencia Provincial de Barcelona utilizó de manera irregular la prerrogativa del artículo 729. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al acordar la práctica de una prueba no solicitada por las partes como era la remisión por parte de la policía de la ficha del acusado para comprobar su altura.
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La jurisprudencia de esta Sala ha distinguido entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Mº Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729.2º L.E.Crim . puede ser considerada como "prueba sobre la prueba", que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de la L.E.Crim
., por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación (existe en este sentido un consolidado cuerpo de doctrina antes y después de la sentencia 2706/93, de 1 de diciembre, que fue muy restrictiva sobre el alcance del art. 792.2º L.E.Crim . (véanse, entre otras, STS de 15 de mayo de 1.999 y de 22 de junio de 2000 ).
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El presente motivo incurre en defecto formal. La vía del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que la recurrente no cita expresamente en el encabezamiento del motivo aunque sí en el encabezamiento del recurso, debe apoyarse necesariamente en la incorrecta aplicación de un precepto sustantivo, cuya vía de impugnación lógica sería en su caso la posible repercusión que tuviese en el orden de los derechos fundamentales.
Al margen de lo anterior, se comprueba en la sentencia de instancia que el Tribunal hizo uso de su facultad del artículo 729. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a efectos exclusivamente de comprobar objetivamente lo que su propia apreciación directa y personal había observado ya, tal como lo recoge el Fundamento Jurídico Segundo "in fine" de la resolución combatida. No se desprende, por tanto de ella, ninguna actuación del Tribunal que quebrante su deber de imparcialidad. Su actuación simplemente buscaba de una manera rotunda corroborar lo que físicamente percibió de la declaración en su propia presencia de la denunciante frente al acusado, cuya diferencia de altura era lo suficiente como para apreciarse a simple vista.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Alega, la recurrente error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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Se señala como documento que acredita el error del juzgador, el resultado del reconocimiento en rueda practicado por la recurrente, en la en que identificó sin ningún género de dudas al acusado como su agresor.
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Esta Sala ha puntualizado en muchas ocasiones (véase, por vía de ejemplo, STS de 6 de junio de 2000 ) el concepto de documento a efectos de habilitar este cauce casacional; no lo son las diligencias documentadas, como las de reconocimiento, ni el acta del juicio oral, ni siquiera los dictámenes periciales aunque a estos últimos, se les ha atribuido en bastantes ocasiones ese carácter, más allá de la propia dicción literal del artículo 849.2 (entre muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo, 9 de junio y 18 de septiembre de 1998, citadas por la de 19 de enero de 2000 ), para corregir errores evidentes y evitar la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución Española). C) El resultado de reconocimiento en rueda practicado por la recurrente no constituye, como se ha expuesto en el párrafo anterior, documento auténtico del que se puede sustentar la vía del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sus resultados, además, han sido aceptados por el Tribunal, que ha expresado de forma minuciosa e in extenso las razones por las que no atiende al reconocimiento, ni le otorga un carácter inatacable, citando además los motivos por los que estima que el reconocimiento podría ser cuestionado.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de acuerdo lo que determina el artículo 884. 6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
(Se declara la pérdida del depósito de la recurrente, acusadora particular, si lo hubiere constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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