ATS 808/2005, 5 de Mayo de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 808/2005 |
| Fecha | 05 Mayo 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil cinco. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), en el Rollo de Sala nº 30/2004 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2.383/2004, procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 2 de julio de 2004, en la que se condenó a Franco, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 60 euros.
En la referida sentencia se declara probado, en síntesis, que sobre las 3:50 horas del día 7 de marzo de 2004, el acusado entregó a Lorenzo, a cambio de 60 euros, dos envoltorios que contenían 407y 433 miligramos de cocaína con una riqueza del 15,2 y 51,5, respectivamente, lo que fue observado por agentes de la policía que procedieron a intervenir la indicada sustancia que portaba Lorenzo y a detener al inculpado que portaba 420 euros.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de Casación por Franco, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Javier Campoamor Pérez, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Delgado García.
Se formula el primer motivo por infracción de precepto constitucional por la vía que autoriza el art. 5.4 LOPJ, concretamente del art. 24.2 CE, en cuanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente, básicamente, que se ha infringido la presunción de inocencia que le amparaba, al ser condenado sin prueba suficiente sobre su participación en los hechos, pues el testigo comprador de la droga no le identificó a él con el suficiente grado de certeza.
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Este Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente (valga por todas la cita de la STS 5-06-2003 ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero ). El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional ( Sentencia 294/2003, de 16 de abril ).
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En el caso que nos ocupa existe una prueba directa e incontestable que hace decaer ese principio presuntivo y que consiste en la declaración de los agentes de la Policía que intervinieron en la operación, que en el juicio oral cumpliendo todas las garantías de oralidad, contradicción e inmediación, describieron de modo contundente y sin fisuras de clase alguna el acto de venta de droga que efectuó el acusado, al que también sin duda ninguna, identificaron perfectamente.
El fundamento de convicción de la sentencia es ciertamente elocuente, pues después de expresar que los agentes números NUM000 y NUM001 describen claramente el acto de venta reflejado en los hechos probados, y no albergan duda alguna en la identificación del acusado como el autor de la transmisión de la droga, se apoya también en la testifical de Lorenzo, a quien se le ocupan los dos envoltorios de cocaína y que manifestó haberlos adquirido instantes antes de ser interceptado a un hombre de color en la calle Jacometrezo, precisamente donde aquéllos policías habían observado el acto de venta.
Con ese acervo probatorio y dada la rotundidad de los testigos se puede concluir que no se sufrió ningún tipo de error en la identificación del acusado como la persona que efectuó el hecho descrito en el "factum" sentencial.
En definitiva, la Sala de instancia valoró esas pruebas de las que dispuso dentro de la lógica, de la experiencia y teniendo en cuenta la competencia que para ello le otorga el art. 741 LECrim ., que tiene su raíz y razón de ser en un principio tan importante en materia de valoración probatoria como es el de inmediación.
Procede, por lo expuesto, la inadmisión del motivo en base a lo dispuesto en los arts. 884.1º y 885.1º LECrim.
Por el cauce que autoriza el art. 849.1º LECrim ., se plantea el segundo motivo por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 368 CP .
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Además de reiterar que no ha quedado probado que el recurrente sea el autor del hecho imputado, se añade ahora que dada la insignificancia de la droga vendida la conducta resulta atípica.
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El cauce procesal del error "iuris" obliga a ceñirse de modo riguroso al tenor de los hechos probados de la sentencia ( STS 29-12-2003 ).
En sentencia de 6 de mayo de 2004 hemos dicho, recordando la doctrina sentada en SSTS 21-06-2003 y 19-01-2004, que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u operas como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como éstos del ámbito de la punibilidad.
Debe tenerse en cuenta, además, por una parte, -como apunta la STS 1663/03 de 5 de diciembre - que tratándose el enjuiciado de un delito de peligro abstracto, nunca puede descartarse que el riesgo de afectar a la salud de las personas, alcance especialmente a niños, enfermos, mujeres embarazadas, o a otras personas débiles o de menor resistencia a la toxicidad; o que el propósito de los vendedores vaya dirigido a iniciar a los neófitos en el consumo, consiguiendo a medio plazo, un cierto grado de dependencia y consiguiente tolerancia a las sustancias tóxicas.
Por otra parte, esta Sala ha señalado repetidamente ( SS 74/04, de 19 de enero, nº 436/2004 de 30 de marzo ), "que si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no se puede dejar de tener en cuenta que la salud de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, bastando con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto de que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia, no existirá agresión a la salud pública que es bien esencialmente protegido en esta figura delictiva".
Y ello sin desconocer que, como señala la Sentencia de esta Sala nº 424/04 de 30 de marzo, "las operaciones de tráfico comúnmente denominadas de menudeo de estas sustancias -que dan lugar a un elevadísimo número de actuaciones judiciales- constituyen lo que pudiéramos llamar la circulación capilar de las drogas, de extraordinaria relevancia social porque sin ellas carecería de razón de ser, en buena medida, el tráfico de drogas; siendo contraria a todo discurso lógico e incluso a la experiencia común la consideración de que los traficantes de estas sustancias manejan dosis absolutamente inocuas. Todo ello, con independencia de la necesidad de ponderar debidamente, en cada caso, el conjunto de circunstancias concurrentes en el mismo, para impedir que una concreción precisa de las posibles cuantías inocuas de las diferentes sustancias prohibidas permitiera diversificar el tráfico de la misma imposibilitando la persecución de este tipo de conductas".
Con objeto de conseguir parámetros objetivos al respecto, el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios de esta Sala, de fecha 24 de enero de 2003, acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas.
Mediante comunicación de 13 de enero de 2004, se ofrecieron los datos requeridos por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado, y dosis mínima psicoactiva, de modo que, tales datos ofrecen, respecto a esta última y para el caso de la cocaína que la cantidad inocua es de 50 miligramos, es decir, 0#05 gramos. Entendiendo la comunicación del mismo Instituto, de fecha 1 de febrero de 2004, por dosis mínima psicoactiva, la cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos estudiados; en este caso, las personas.
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Conforme a los hechos probados de la sentencia, el acusado vendió dos envoltorios que contenían 407 y 433 miligramos de cocaína con una riqueza del 15,2 y 51,5%, respectivamente, lo que supone, como se razona en el fundamento primero de la resolución combatida, que el peso total de cocaína en estado puro transmitida asciende a 284,859 miligramos, muy superior del umbral de los 50 miligramos de dosis mínima psicoactiva fijado por el Instituto Nacional de Toxicología a requerimiento de esta Sala y asumido en diversas resoluciones, como se ha expuesto.
En conclusión, la conducta descrita en el "factum" sentencial se deja incardinar sin esfuerzo alguno en la figura penal prevista en el art. 368 CP, por ello correctamente aplicada en la instancia.
El motivo, por tanto, se inadmite en base a los arts. 884.3º y 885.1º LECrim .
El motivo tercero se canaliza procesalmente a través del art. 849.2º LECrim ., denunciando error de hecho en la apreciación de la prueba.
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Se basa el error "facti" denunciado en el informe pericial de toxicología, del que se desprende que la cocaína intervenida no superaba el medio gramo, y en la declaración testifical del comprador que no confirmó haber adquirido la droga precisamente al acusado.
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Cuando se utiliza la vía del error de hecho del art. 849.2 LECrim . al recurrente le compete, desde una perspectiva estrictamente procesal, "citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 LECrim .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras, la reciente sentencia de esta Sala 332/04, de 11 de marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de casación adivinar tales extremos" ( STS 762/2004, de 14 de junio ). Esta misma sentencia afirma, reiterando consolidada doctrina de esta Sala, que quedan fuera del concepto de "documento" a efectos de fundamentar el motivo de error "facti" las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas, por escrito generalmente, tales como las declaraciones de imputados o testigos. Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (por todas STS 762/2004, de 14 de junio ).
Tal como ha establecido esta Sala, los dictámenes periciales no son propiamente documentos, aunque se han considerado válidos para sostener un error de hecho en los supuestos excepcionales en que se trate de un dictamen único o varios coincidentes de modo absoluto, y que el juzgador haya incorporado su contenido a la narración histórica de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad. Ello no impide al Tribunal valorar la prueba pericial y apartarse de sus conclusiones de forma razonada ( STS 22-9-03 ).
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El Tribunal de instancia se basa específicamente en el informe del laboratorio de drogas del Instituto Nacional de Toxicología, obrante en los autos, para fijar la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada, por lo que no se comprende bien en qué medida entiende el recurrente ha sido erróneamente apreciado por el juzgador.
En cuanto a la testifical, ya hemos apuntado que no es prueba apta para evidenciar el invocado error de hecho. No obstante, la clara y coincidente declaración de los agentes que intervinieron en la operación, y que rotundamente afirmaron ver como el inculpado entregaba, a cambio de dinero, dos envoltorios a una persona que interceptada resulto ser Lorenzo, quien además confirmó haber comprado la cocaína que se le ocupó al acusado, permiten concluir con firmeza y sin quiebra alguna de la presunción de inocencia, al modo como hizo el Tribunal de instancia, que el inculpado ejecutó los hechos que se le imputaban y que expresamente se declaran acreditados, con base probatoria suficiente y valorando ese acervo con criterios en modo alguno ilógicos, irreflexivos o absurdos.
Procede, por ello, inadmitir el recurso de conformidad con lo dispuesto en los arts. 884. 1º, 4º y 6º y 885.1º y 2º LECrim. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Madrid 145/2015, 26 de Marzo de 2015
...( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y ATS 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11 ), o sin una explicacioìn razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1......