ATS, 14 de Febrero de 2006
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 14 Febrero 2006 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil seis.
Por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres, en nombre y representación de ENDESA, S.A., de la Asociación de Accionistas Minoritarios de Empresas Energéticas y de la Federación Unión de Consumidores Europeos, Euroconsumo, se interpone recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de febrero de 2006 (B.O.E. de 4 de febrero), por el que se decide subordinar a la observancia de condiciones la operación de concentración económica consistente en la toma de control exclusivo de ENDESA, S.A. por parte de GAS NATURAL SDG, S.A.
Los recurrentes solicitan en su escrito de interposición, por medio de Otrosí la suspensión cautelar urgente y provisionalísima del acto impugnado, al amparo del art. 135 de la Ley de esta Jurisdicción .
Para resolver esta pretensión cautelarísima se ha constituido la Sala de acuerdo con lo dispuesto en el punto A) 2.d) de las Normas de Composición y Funcionamiento de la Sala Tercera del Tribunal Supremo para el año 2.006, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo en fecha 17 de noviembre de 2.005 y publicadas en el Boletín Oficial del Estado de 20 de diciembre de 2.005 en virtud de Acuerdo de 29 de noviembre de 2.005 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres de la Sala
Los recurrentes han solicitado, en el segundo otrosí del escrito de interposición de este recurso contencioso-administrativo, al amparo del artículo 129 de la Ley Jurisdiccional, la suspensión cautelar de la eficacia de la resolución impugnada, Acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de febrero de 2006, por el que se decidió subordinar a la observancia de condiciones la aprobación de la operación de concentración económica consistente en la toma de control exclusivo de ENDESA, S.A. por parte de GAS NATURAL SDG, S.A.
Con carácter subsidiario, en el tercer otrosí, solicitan la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de los derechos políticos correspondientes a las acciones representativas del capital social de ENDESA, S.A. que adquirirá GAS NATURAL SDG, S.A. al liquidarse la OPA, y, asimismo, la suspensión de la obligación de cumplir las condiciones a las que el Acuerdo impugnado ha subordinado la aprobación de la operación de concentración.
En fin, por medio del cuarto otrosí de su escrito, y esta vez con amparo en el artículo 135 de la propia Ley Jurisdiccional, solicitan los actores que, con carácter provisionalísimo, se acuerde la medida cautelar consistente en la suspensión de la eficacia del Acuerdo del Consejo de Ministros aquí impugnado hasta que, previos los trámites pertinentes, se adopten las decisiones que procedan en relación con las pretensiones deducidas con carácter principal en el segundo otrosí y con carácter subsidiario en el tercer otrosí. Fundan los actores esta petición provisionalísima en que si el Acuerdo impugnado despliega su eficacia durante la tramitación de la pieza separada de suspensión, es muy posible que cuando se dicte un Auto que acuerde la suspensión interesada, la OPA ya se habrá liquidado, frustrándose la eficacia de dicho Auto.
Alegan asimismo los actores, para fundamentar esta petición cautelarísima, que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva - art. 24 CE - exige que se acuerde la medida así solicitada, toda vez que al haberse solicitado en el propio escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo la suspensión cautelar del Acuerdo impugnado, no puede desplegarse la actividad de ejecución del Acuerdo hasta que se resuelva esa solicitud de suspensión por esta Sala.
Ceñido el objeto de esta resolución a la pretensión cautelar últimamente deducida por los actores, nuestra respuesta debe comenzar recordando que el otorgamiento de las medidas provisionales previstas en el artículo 135 de la Ley Jurisdiccional, que esta Sala puede dispensar (a reserva de su ulterior ratificación, modificación o levantamiento) sin oír a la Administración ni a las partes codemandadas, tiene como presupuesto habilitante que concurra una "especial urgencia" (no la mera urgencia inherente a toda medida cautelar) en la necesidad de su adopción.
La tutela cautelar inaudita altera parte a que se refiere el artículo 135 citado sólo es, pues, juridicamente viable ante circunstancias que pongan de manifiesto una urgencia excepcional o extraordinaria, esto es, de mayor intensidad que la normalmente exigible para la adopción de medidas cautelares, cuya concesión, según los trámites ordinarios, se produce al término del incidente correspondiente, con respeto del principio general de audiencia de la otra parte. El sacrificio provisional de dicho principio de contradicción sólo procede, por tanto, cuando las circunstancias de hecho no permitan, dada su naturaleza, esperar ni siquiera a la sustanciación de aquel incidente procesal.
Consecuencia de este planteamiento, es que las alegaciones sostenidas por los recurrentes acerca de la apariencia de buen derecho de su pretensión, los juicios de valor sobre la cuestión de fondo, o las alusiones al juego de los intereses en conflicto, no resultan determinantes para sostener la petición de tutela cautelar provisionalísima, por más que resulten adecuadas para fundamentar la petición de medidas cautelares ordinarias. Se trata de razones y argumentos que carecen, dada la complejidad del asunto, de la plena evidencia que sería imprescindible para justificar una medida cautelarísima, pues su eventual consideración resultará, en su caso, de una prolija tarea de valoración fáctica y aplicación jurídica que requiere del debate procesal entre las partes enfrentadas, y cuyo lugar natural de decisión será el Auto que ponga fin a la pieza separada ordinaria de suspensión.
En definitiva, en esta resolución sólo nos cabe pronunciarnos sobre la concurrencia de las razones de emergencia procesal que justifican el uso de la facultad prevista en el tan citado artículo 135.
Pues bien, los actores fundamentan su petición en que cuando se dicte resolución en la pieza separada ordinaria de medidas cautelares, muy probablemente la OPA ya se habrá liquidado, de forma que el Auto de esta Sala devendrá ineficaz al haber producido ya la concentración efectos irreversibles.
Ahora bien, los propios actores vienen a reconocer que la liquidación de la OPA -a la que refieren esos supuestos efectos perjudiciales que califican de irreversibles- se producirá, en su caso, hacia mediados del mes de abril del presente año, esto es, dentro de aproximadamente dos meses.
Situados, pues, en la perspectiva de análisis que resulta de este dato, entendemos que no se da en este caso el requisito de la "especial urgencia" que constituye presupuesto habilitante para la adopción de la medida provisionalísima, pues ni los recurrentes han alegado ni nosotros apreciamos que el eventual cumplimiento de las fases del procedimiento de la OPA anteriores a ese momento de la liquidación pueda producir efectos lesivos irreversibles, y confiamos en resolver sobre las peticiones cautelares ordinarias planteadas en los otrosíes 2º y 3º antes de la fecha que los propios actores califican de crítica a efectos de su petición.
En este sentido, no les falta razón a los actores cuando alegan que el derecho a la tutela judicial efectiva se vulnera si habiéndose instado ya la medida cautelar ante el órgano jurisdiccional, y estando en tramitación procesal la pieza separada correspondiente, se realizan actos materiales de ejecución que deriven en una situación de hechos consumados que haga, en la práctica, inviable o estéril el pronunciamiento de la Sala en esa pieza separada. Empero, en este caso no apreciamos una situación inminente de peligro de que esa consecuencia llegue a producirse realmente, habida cuenta que, como hemos apuntado, confiamos en que recaiga resolución sobre las medidas cautelares ordinarias antes de que el peligro invocado se pueda materializar en una situación de hecho irreversible.
Por lo expuesto, LA SALA ACUERDA:
No ha lugar a adoptar como provisionalísima la medida de suspensión que se postula. Prosígase el trámite en cuanto al recurso y a la suspensión ordinaria que se pide, formando pieza separada.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados. +
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Medidas cautelarísimas
...... de contradicción quedaba pospuesta (ATC 48/2004 de 12 de febrero [j 1]). El art. 733 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento ..., esperar ni siquiera a la sustanciación de aquel incidente procesal (ATS de 14 de febrero de 2006 [j 4]) Plazo de las medidas cautelarísimas El ......