ATS, 5 de Octubre de 2006

Los recurrentes en este proceso han interpuesto recurso de súplica contra el Auto de 13 de julio de 2006, en el que se acordó, en el trámite previsto en el artículo 55 de la Ley de la Jurisdicción, darles traslado del expediente administrativo completo, una vez unidos al mismo los documentos 1 a 45 (folios 1 a 4304) que no habían sido inicialmente remitidos por la Administración, a excepción de los declarados confidenciales por el Servicio o por el Tribunal de Defensa de la Competencia.

Alegan, en primer lugar, que el expediente administrativo debe serles entregado sin exclusión de los documentos declarados confidenciales. Entienden que la tesis sostenida en el Auto de 13 de julio de 2006 infringe los artículos 48 y 52.1 de la Ley Jurisdiccional, de los que resulta con evidencia -a juicio de la parte- que el expediente ha de ser entregado completo y que únicamente cabe excluir del mismo los documentos clasificados como secreto oficial.

Sustentan los actores esta afirmación en la tesis de que no procede realizar ninguna clase de ponderación entre derechos o intereses en conflicto (el derecho de defensa, por un lado, y la protección jurídica de los secretos comerciales, por otro), ya que esa ponderación ha sido efectuada por el legislador, quien ha resuelto expresamente el conflicto al ordenar que todo el expediente se entregue, con una sola excepción (la relativa a la documentación clasificada con arreglo a la legislación de secretos oficiales) dando de este modo prevalencia al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y sin que los órganos judiciales puedan sustituir el criterio del legislador por el suyo propio.

Descendiendo al análisis de la fundamentación jurídica del Auto impugnado, aducen los recurrentes que las consideraciones contenidas en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto resultan irrelevantes para la resolución de la cuestión planteada. El tercero, porque examina el alcance de la garantía de la confidencialidad en el ámbito comunitario europeo, pero las soluciones ahí expresadas no son aplicables al ordenamiento jurídico español y además se refieren el ámbito administrativo y no a la vía judicial. Y el cuarto, porque los preceptos que en él se citan constriñen su eficacia al ámbito del procedimiento administrativo.

Afirman, en este sentido, que las declaraciones de confidencialidad acordadas por el Servicio de Defensa de la Competencia -SDC- y por el Tribunal de Defensa de la Competencia -TDC- ciñen su ámbito de eficacia propio al procedimiento administrativo, el cual concluyó, de manera que dichas declaraciones perdieron su vigencia al dictarse el Acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de febrero de 2006, impugnado en las presentes actuaciones.

Por otra parte, apuntan que el Auto de esta Sala Tercera de 6 de octubre de 2005 no puede invocarse como precedente relevante, al haberse examinado en dicha resolución un caso sustancialmente distinto al aquí concernido, porque en él se trataba de resolver acerca de la pretensión de acceder a determinados documentos durante la fase de ejecución de la sentencia, en relación con la cual la Ley Jurisdiccional no contiene previsión alguna, siendo esta la razón por la que en aquella resolución el Tribunal Supremo resolvió como lo hizo. En éste, por el contrario, hay -dicen- preceptos específicamente aplicables, los citados artículos 48 y 52.1, que han de ser aplicados sin ponderación alguna.

Tampoco es de aplicación al caso -indican los recurrentes- la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 17 de diciembre de 1991 (asunto Hércules Chemicals), citada en el Auto combatido en súplica, no solo porque se trata de una pronunciamiento judicial surgido en el ámbito comunitario europeo y además referido a la confidencialidad en el curso del procedimiento administrativo, sino también porque de la lectura de la sentencia parece inferirse (sic) que en aquel caso los documentos confidenciales fueron puestos a disposición de la parte en vía judicial.

En fin, puntualizan que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de febrero de 2006 se adoptó tomando en consideración el expediente administrativo completo y no solo los documentos no confidenciales integrados en el mismo, del mismo modo que los precedentes informes de la Comisión Nacional de la Energía y del Tribunal de Defensa de la Competencia tuvieron también en cuenta esos documentos declarados confidenciales. Por tal razón, afirman los recurrentes que tienen un derecho inexcusable a acceder a todos los datos e informaciones que obran en el expediente.

Subsidiariamente, alegan que la ponderación de los intereses en conflicto debe solventarse a favor de la entrega de los documentos controvertidos, como condición para la efectividad de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la defensa. Tras razonar las dificultades a que se enfrentan para argumentar la necesidad de acceder a una documentación cuyo contenido desconocen realizan un repaso por cada uno de los documentos reclamados, apuntando los motivos por los que consideran procedente su entrega.

Finalizan su extenso escrito de impugnación solicitando, con carácter subsidiario respecto de las peticiones anteriores, que se les dé traslado de dos documentos, de los en su día reclamados, que no tienen carácter confidencial: el nº 13 de los que figuraban en el índice remitido por la Administración bajo la rúbrica "Índice del expediente tramitado en el SDC una vez remitido el informe al TDC" y el texto íntegro del Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado en este proceso contencioso-administrativo.

Con carácter previo al estudio de las alegaciones formuladas por la parte recurrente, hemos de despejar los obstáculos procesales esgrimidos por las partes enfrentadas.

Tanto la Abogacía del Estado como Gas Natural SDG S.A. han alegado que la resolución del recurso de súplica debe partir, por razones de congruencia procesal, de los hechos existentes en el momento en que se dictó la resolución judicial combatida, no cabiendo alterar o modificar esos hechos con ocasión de la súplica ni introducir "cuestiones nuevas" no contempladas en aquella resolución. Consideran, por eso, que el recurso de súplica no puede actuar como un trámite de subsanación de los defectos y omisiones en que la parte actora incurrió al no razonar debidamente su petición de entrega de la documentación confidencial y concluyen que el ámbito de la súplica debe limitarse a analizar la existencia de las infracciones en que la resolución hubiera incurrido a juicio del recurrente (art. 452 LEC).

La alegación no puede prosperar. Siendo la "ratio decidendi" del Auto de 13 de julio de 2006 que la declaración de confidencialidad de determinados documentos del expediente no pierde su vigencia una vez finalizada la tramitación administrativa del procedimiento, sino que debe ser respetada durante su prolongación jurisdiccional, salvo que de forma casuística se llegue a otra conclusión por resultar su conocimiento imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa, no puede negarse a quien sostenía la procedencia de la entrega completa que aproveche la súplica para adecuar su actuación procesal al criterio de la Sala así expresado, mediante el trámite procedimental oportuno a tal efecto, que es, justamente, el recurso de súplica.

Esta es la opinión habitual de la Sala en relación con un trámite que presenta cierto paralelismo con el que ahora nos ocupa en cuanto a su significación procesal, cual es el de recibimiento a prueba del proceso. La Sala tiene reiteradamente dicho que la falta de especificación de los puntos de hecho sobre los que se interesa el recibimiento a prueba del litigio, en contra de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Jurisdiccional, puede ser subsanada con ocasión de la súplica contra el Auto denegatorio de dicho recibimiento y así, en sentencia de 4 de abril de 2005 se declara que "como ha señalado el Tribunal Constitucional en sentencia 94/1992 de 11 de junio, y tiene asimismo declarado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de forma reiterada, es posible subsanar ese defecto inicial (la no plasmación de los puntos de hecho sobre los que la prueba ha de versar) a través de la interposición del recurso de súplica y la expresión ordenada en el cuerpo del mismo de esos puntos de hecho que se habían echado en falta, por estricta aplicación del principio constitucional de tutela judicial efectiva y con el fin de evitar cualquier indefensión del recurrente".

Ha aducido asimismo la Abogacía del Estado (y también se refiere a esta cuestión Gas Natural SDG S.A.) que en el curso del expediente administrativo Endesa S.A. no impugnó las declaraciones de confidencialidad que fueron acordándose, como permite el artículo 47 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, por lo que mal puede alegar ninguna indefensión derivada de esa confidencialidad que en su día ella misma consintió.

Ciertamente, el artículo 47 de la Ley 16/1989 establece un sistema de recursos contra los actos del Servicio de Defensa de la Competencia que "produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos" (entre los que, asumiendo dialécticamente la tesis de la parte recurrente, podrían estar las declaraciones de confidencialidad adoptadas en el expediente concernido), del que no consta que Endesa S.A. haya hecho uso.

No obstante, por encima de esa inicial apariencia de razón, un estudio más detenido de la cuestión nos lleva a la conclusión de que ese dato no justifica aquel reproche ni puede determinar el rechazo de la pretensión. Es de tener en cuenta que en este recurso contencioso-administrativo no se impugna una decisión del Tribunal de Defensa de la Competencia sino una resolución del Gobierno tras la tramitación de un expediente en el que el Tribunal únicamente intervino en función consultiva; resolución ésta, la del Gobierno, que cuenta con una motivación autónoma, sin que al tiempo en que esas declaraciones de confidencialidad se produjeron los intervinientes en el expediente tuvieran todos los datos necesarios para valorar la incidencia que dichas declaraciones pudieran tener a la hora de reaccionar frente a la resolución definitiva del Consejo de Ministros. Por otra parte, no hay base para sustentar un reproche de incoherencia en la actuación de Endesa S.A. si se examina la cuestión desde la perspectiva de su propia tesis, pues si esta empresa sostiene que las declaraciones de confidencialidad pierden vigencia al término del expediente administrativo en el curso del cual se dictan, es coherente con tal punto de vista que no se impugnasen en su momento por quien al fin y al cabo entendía que en el curso del proceso jurisdiccional se le facilitaría el acceso sin cortapisas a la documentación confidencial. En suma, valorados casuísticamente estos factores, y puestos en relación con la notoria complejidad del expediente de su razón, no apreciamos la concurrencia, en este punto, de un "acto consentido" en sede administrativa que permita descartar sin más razones la petición de los actores.

Entrando al estudio de las alegaciones de los recurrentes, es de observar que se aferran a una contemplación aislada del artículo 48 de la Ley Jurisdiccional, olvidando que, como acertadamente apunta el Abogado del Estado, dicha Ley se integra en el Ordenamiento Jurídico concebido como sistema o grupo de normas que se relacionan e integran entre sí conforme a pautas hermenéuticas no necesariamente excluyentes. El hecho de que el artículo 48 únicamente prevea, como excepción a la entrega completa del expediente, la documentación clasificada con arreglo a la Ley de Secretos Oficiales, no supone que los órganos judiciales no puedan aplicar o tomar en consideración otras excepciones que resultan con claridad de lo dispuesto en normas diferentes.

Ya se señalaba en el Auto impugnado en súplica, y hemos de ratificar ahora, que el Ordenamiento Jurídico ha otorgado una amplia y rigurosa protección a los secretos comerciales, que les ampara frente a revelaciones no consentidas por sus titulares. Tan es así que el Código Penal castiga dicha revelación como delito en su artículo 199, dando a esta categoría la máxima protección que el Ordenamiento dispensa. Obvio es que los secretos comerciales afectan decisivamente a la misma subsistencia de las empresas en un entorno competitivo y en tal medida adquieren acomodo dentro de los derechos fundamentales a la propiedad (art. 33 CE ) y a la libertad de empresa (art. 38 CE ), singularmente dentro de este último, pues parece claro que del contenido esencial de ese derecho (art. 53.1 CE ) forma parte el derecho a crear y mantener empresas en un sistema de economía de mercado y la creación y mantenimiento de la actividad empresarial puede verse gravemente lastrada si los secretos comerciales quedan desprotegidos. De ahí que la salvaguardia de la información comercial confidencial adquiera un nivel reforzado de protección que despliega su operatividad sobre el conjunto del Ordenamiento Jurídico y concretamente sobre la tramitación de los procesos contencioso-administrativos, sin que esta conclusión quede obviada por el hecho de que la Ley Jurisdiccional 29/1998 no haya contemplado expresamente esta categoría.

Mal podrían considerarse protegidos esos secretos si se aceptase la tesis de los recurrentes de que las declaraciones de confidencialidad acordadas por el SDC y por el TDC caducan (pierden vigencia, en expresión literal de su escrito) una vez que finalizado el expediente administrativo, éste entre en la vía jurisdiccional. Si así se admitiera en los extensos e incondicionados términos que los actores exponen en su recurso de súplica, se produciría una consecuencia inaceptable, cual es que el mero dato de la interposición formal del recurso y la consiguiente reclamación y entrega del expediente servirían para un acceso ilimitado a la documentación protegida. En estas circunstancias, la salvaguardia de la documentación confidencial quedaría desprovista de cualquier utilidad práctica y eso no puede haber sido querido o aceptado por el legislador.

Como ha declarado con reiteración el Tribunal Constitucional, ningún derecho, ni aun los fundamentales, es absoluto o ilimitado. Unas veces el propio precepto constitucional que lo consagra ya establece explícitamente los límites; en otras ocasiones éstos derivan de la necesidad de preservar otros derechos o bienes constitucionales dignos de tutela. Por eso no resulta decisivo defender, so pretexto de la fuerza expansiva del artículo 24 de la Constitución, una interpretación de las normas procesales que daría al traste con el cualificado sistema de protección que el Ordenamiento ha diseñado para una materia tan relevante como es el secreto comercial de las empresas.

Cierto es que tampoco los límites de los derechos fundamentales son absolutos, pero justamente por eso el Auto recurrido en súplica apunta la necesidad de efectuar un juicio de ponderación, necesariamente casuístico, a la hora de valorar si ha de prevalecer la protección del secreto comercial o este ha de ceder ante el derecho de defensa.

Juicio de ponderación, que se despliega en el curso del proceso y que requiere de la colaboración de las partes procesales, a quienes corresponde la carga de aportar las razones que les asisten para reclamar el alzamiento de ese nivel de protección y el consiguiente acceso a la documentación protegida. Es, en efecto, carga de la parte que reclama la entrega no solo indicar que los documentos reclamados forman parte integrante del expediente administrativo (lo que va de suyo y no deja de ser una afirmación tautológica), sino también argumentar que el proceso de razonamiento técnico y jurídico que condujo a la decisión administrativa no puede ser fiscalizado con el solo examen de la documentación no confidencial sino que requiere forzosamente del estudio de la documentación protegida, más concretamente, de cada uno de los documentos cuya entrega se reclama. Si las razones suministradas a tal efecto revisten suficiente vigor desde la perspectiva de los derechos fundamentales a la defensa y a la tutela judicial efectiva, el levantamiento de la confidencialidad será jurídicamente obligado. Por el contrario, si no se expone de forma satisfactoria la necesidad de acceso al material confidencial habrá de prevalecer el amparo que el Ordenamiento presta a la confidencialidad. Evidentemente, este juicio de ponderación es por principio casuístico e irreductible a categorizaciones preestablecidas.

Situados, pues, en esta perspectiva, no puede considerarse motivación suficiente a efectos del levantamiento de la confidencialidad la mera alegación, huérfana de mayores consideraciones, de que el documento concernido figura en el expediente y fue valorado por la Administración autora del acto ni es motivación suficiente la afirmación escueta de que ese documento resulta necesario para la articulación de la demanda, como tampoco puede justificarse tal pretensión en alegaciones genéricas de corte preventivo por las que se pretenda examinar globalmente determinados documentos únicamente para cerciorarse de su interés o intrascendencia. La declaración de confidencialidad esta reservada por el Ordenamiento Jurídico a unos organismos (el Servicio de Defensa de la Competencia y el Tribunal de Defensa de la Competencia) configurados conforme a un status de autonomía funcional y dotados de amplios conocimientos para valorar cuestiones técnicamente complejas, en las que confluyen multitud de factores que afectan no solo a las partes en el proceso sino también a terceros e incluso a sectores completos de la actividad económica. Es precisamente la trascendencia social y económica de los datos que a través de esa declaración se protegen y su asentamiento en el juicio técnico de unos organismos que gozan formal y materialmente de reconocida autoridad científica en ámbitos tan intrincados y especializados, lo que determina que el levantamiento de esa confidencialidad no puede basarse solo en afirmaciones de principio. Al contrario, frente al vacío argumental en que nos encontraríamos si admitiéramos como suficiente ese orden de afirmaciones, es la argumentación de quien reclama la entrega del material confidencial, su contraste con las razones esgrimidas por las partes enfrentadas y su proyección sobre los motivos que justificaron el otorgamiento de la protección y el contenido mismo del material así protegido, lo que permitirá a esta Sala basar su decisión en algo más que planteamientos voluntaristas o apodícticos.

En definitiva, el examen de la confidencialidad se despliega a través de tres momentos o fases sucesivas. Un primer momento que corresponde a los órganos técnicos de naturaleza administrativa a quienes se les encomienda la inicial decisión sobre la declaración de confidencialidad. Un segundo momento, ya en el curso del proceso, en que la confidencialidad aún vigente y operativa se pone a disposición del órgano jurisdiccional ante la eventualidad de que deba ceder por mor de la preponderancia del derecho de defensa; y una tercera fase en que corresponde a la parte interesada en el conocimiento de esa documentación justificar ante el Tribunal la procedencia de su entrega a fin de que la Sala adopte la decisión procedente. Fase esta última que, como apuntaremos más adelante, puede tener lugar en la medida que el debate procesal haya alcanzado un nivel de desarrollo que nos permita formar un criterio sobre la cuestión asentado en bases más sólidas que las hasta ahora aportadas.

Alegan los recurrentes que cuanto se dice en los razonamientos jurídicos tercero y cuarto del Auto de 13 de julio de 2006 resulta irrelevante para la resolución de la cuestión ahora controvertida. No es así. Muy al contrario, cuanto se indicaba en dichos razonamientos jurídicos venía al caso, pues en ellos se razonó que la protección de la información atinente a secretos comerciales está consolidada en la normativa y la práctica de la Unión Europea y en la propia regulación del procedimiento administrativo español, configurando un sistema cuyos principios vertebradores no pueden dejar de proyectar su influencia sobre el proceso contencioso- administrativo, como así se ha entendido de forma pacífica en numerosos precedentes jurisprudenciales, algunos de los cuales fueron citados en la resolución combatida en súplica. Por lo demás, en el propio Auto no se hace una recepción acrítica de la normativa y la práctica comunitaria, sino que se valora la especificidad del Ordenamiento interno español (que como inmediatamente se indicará, no se opone, sino que se mueve en la misma línea que el europeo), y más aún, se valora la incidencia que sobre la cuestión tiene su incardinación en el proceso y por tanto la necesidad de cohonestar la protección del secreto comercial con los derechos reconocidos y consagrados en el artículo 24 de la Constitución.

Los recurrentes cuestionan la aplicabilidad a nuestro ordenamiento de la garantía de confidencialidad con el alcance que tiene en el Derecho Comunitario, porque -dicen- las normas de procedimiento administrativo europeas no rigen para las administraciones españolas. En similares términos, señalan que las consideraciones que se citan en el Auto son de aplicación únicamente al ámbito del procedimiento administrativo (europeo) y no resultan pertinentes en sede judicial contencioso-administrativa.

Ambas alegaciones no son de recibo. El Derecho Comunitario resulta de aplicación a los Ordenamientos Jurídicos nacionales en virtud de los conocidos principios de efecto directo y supremacía. En este sentido vale como referente que la normativa comunitaria de protección de secretos comerciales no restringe su ámbito a la fase administrativa. Al contrario, el propio Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, en su versión consolidada de 1 de enero de 2006, contiene dos previsiones sobre la materia: en primer lugar, determina en su artículo 50.2 que el Presidente del Tribunal podrá excluir del examen de las partes los documentos secretos o confidenciales; en segundo lugar, el artículo 67.3 establece que cuando dicho Tribunal deba verificar el carácter confidencial, respecto de una o varias partes, de un documento que podría ser pertinente para un litigio, dicho documento no se transmitirá a las partes en la fase de dicha verificación, precepto cuyo sentido se reitera en el artículo 116.2 . Es, pues, claro que la protección de la información confidencial se extiende en la normativa comunitaria a la fase procesal. QUINTO.- Los recurrentes tratan de discutir la cita de jurisprudencia de esta Sala que hace el Auto impugnado en súplica, centrando su crítica en la referencia al Auto de 6 de octubre de 2005, que discuten con el argumento de que en el mismo se trataba de resolver acerca de la pretensión de acceder a determinados documentos deducida durante la fase de ejecución de la sentencia, en relación con la cual, ciertamente, la Ley Jurisdiccional no contiene previsión alguna, mientras que en este caso hay específicamente aplicables a esta materia, los citados artículos 48 y 52.1, que han de ser aplicados sin ponderación alguna.

La alegación no puede merecer una acogida favorable porque conduce a la conclusión absurda de configurar la confidencialidad de la información como una garantía que va surgiendo y desapareciendo de forma sucesiva a lo largo de la vida del asunto. De asumir la tesis de los actores, la confidencialidad desplegaría sus efectos en la fase administrativa, pero desaparecería en el proceso contencioso-administrativo hasta que se dictara sentencia, para reaparecer luego, ya en fase de ejecución de dicha sentencia. Obvio es que esta caracterización del secreto comercial como una garantía de "quita y pon" resulta inasumible. Al contrario, la protección del secreto en ejecución de sentencia no es más que la prolongación lógica del mismo nivel de protección que se da en el proceso declarativo.

Terminan los actores su exposición general alegando que la documentación concernida debe serles entregada porque el Consejo de Ministros (al igual que los organismos reguladores que intervinieron previamente, en función consultiva) la examinó y valoró a la hora de adoptar su decisión.

En realidad, los actores no hacen más que reformular su precedente alegación acerca de la procedencia de la entrega de dicha documentación por el solo hecho de que la misma forma parte del expediente, pero al razonar así vuelven a ignorar la protección que el Ordenamiento dispensa a la información confidencial, que, como hemos anotado, surte efectos también en el seno del proceso y solo cede cuando resulte indispensable para el ejercicio del derecho de defensa.

Los recurrentes alegan que no se les puede exigir un razonamiento añadido de más calado porque difícilmente se puede razonar con mayor detalle sobre el contenido de algo que no se conoce (justamente porque ha sido declarado confidencial), pero aun reconociendo la fuerza dialéctica inicial del argumento, su proyección sobre las concretas circunstancias del caso relativiza su vigor, atendidas las siguientes consideraciones:

- primero, porque Endesa tuvo una intervención activa y constante en el procedimiento en que se elaboraron esos documentos, y es un hecho notorio que ha promovido numerosas acciones judiciales en relación con la operación de concentración examinada, en los que ha esgrimido multitud de perspectivas impugnatorias y ha utilizado una considerable documentación, lo que se compagina mal con el desconocimiento que ahora alega; como se acredita por el hecho de que ya interpuesto el presente recurso, al formular su petición de medidas cautelares presentó un escrito singularmente extenso y minucioso, que en aras de la justificación de la "apariencia de buen derecho" como causa de suspensión aportaba numerosas alegaciones impugnatorias sobre la cuestión de fondo controvertida, demostrando un conocimiento más que notable de los aspectos relevantes para el enjuiciamiento del acto aquí impugnado;

- segundo, porque el expediente administrativo que le fue inicialmente entregado para demanda contiene un índice en el que se identifican esos documentos confidenciales y se les sitúa en el contexto del mismo, permitiendo a quien ya conoce bien ese expediente dar razones sobre su naturaleza, finalidad y contenido. Más aún, ese expediente que les fue entregado proporciona por sí mismo información muy abundante a efectos de valorar el Acuerdo del Consejo de Ministros aquí impugnado y situar en su contexto los documentos que se han declarado confidenciales, permitiendo de este modo una valoración singularizada de los mismos a efectos de la articulación de la estrategia impugnatoria de los actores o de la pretensión singularizada de que se levante su confidencialidad en los términos que hemos dejado descritos;

- y tercero, porque este mismo Acuerdo del Consejo de Ministros consta de una motivación autónoma que detalla los puntos en que se ha servido (para aceptarlos o para apartarse de ellos) de los informes obrantes en el expediente y aquellos en que su resolución es original, de manera que el Acuerdo del Consejo de Ministros no motiva la decisión por referencia "in aliunde" a los criterios expresados por la multitud de entidades, públicas y privadas, que comparecieron en el expediente, sino que cuenta con una motivación propia que sustenta unas conclusiones (las "condiciones" a las que se supedita la autorización de la OPA) originales e interrelacionadas, que configuran un "corpus" argumental nítidamente diferenciado de los informes emitidos en el curso de aquel expediente, dando forma a una resolución que se fundamenta de forma autosuficiente. Este es un dato que relativiza, al menos en principio, la importancia trascendental que los actores pretenden atribuir a la entrega de todo el expediente (incluida la información confidencial) para la formalización de su demanda, lo que no hace más que reforzar la procedencia de que la reclamación de los documentos constitutivos de secreto comercial sea fundada y singularizada.

Descendiendo, sobre la base de lo que acabamos de exponer, al análisis de las razones que esgrime la parte recurrente para reclamar la entrega de cada uno de los documentos protegidos por la declaración de confidencialidad, observamos que las razones que los actores suministran en este trámite del artículo 55 de la Ley Jurisdiccional (esto es, antes de evacuarse los escritos de demanda y contestación) se mueven siempre, en última instancia, en torno al argumento básico de que la información declarada confidencial fue valorada y tenida en cuenta por los organismos técnicos intervinientes en el curso del expediente y por el propio Consejo de Ministros en su resolución definitiva por lo que su conocimiento resulta necesario para el ejercicio del derecho de defensa; pero echamos de menos en este momento aun inicial del proceso un aporte de datos más sólido y circunstanciado que nos permita formar una decisión tan trascendente como es la del alzamiento de la confidencialidad.

En realidad, hallándonos en el caso que nos ocupa ante materias técnicamente complejas y delicadas, entendemos que nuestra decisión sobre el levantamiento de la confidencialidad en este proceso requiere de un sólido soporte argumental que no ha sido aportado y que quizás sólo puede adoptarse con plenitud de criterio una vez evacuados los escritos procesales de demanda y contestación, pues será a través de su examen y valoración cuando podremos apreciar hasta qué punto el acceso singularizado a cada uno de los documentos declarados confidenciales resulta necesario para la articulación y acreditación de un razonamiento impugnatorio frente a la resolución administrativa que constituye el objeto litigioso. Por consiguiente, aun cuando en este trámite del artículo 55 LJCA no apreciamos razones para la entrega de la documentación confidencial que los actores reclaman, menos aún con el carácter genérico y global con que lo hacen, nos reservamos un juicio definitivo sobre la cuestión una vez consumado el trámite de demanda y contestación. A estos efectos, el momento procesal oportuno será probablemente el periodo de prueba, en la medida que los actores razonen en su demanda la necesidad de acreditar puntos de hecho cuya efectiva valoración y contraste requiera necesariamente del acceso a concretos documentos declarados confidenciales, pues si así efectivamente se razona, podremos acordar que en el ramo de prueba correspondiente se levante la confidencialidad de esos documentos y se pongan a disposición de las partes para su examen y posterior argumentación en torno a los mismos.

Con carácter subsidiario respecto de su petición principal, solicitan los recurrentes que se les haga entrega de dos documentos que -dicen- no son confidenciales pero que no obraban en el expediente inicialmente entregado pese a hacerse mención a los mismos en el índice.

Se refieren en primer lugar al documento nº 13 de los que figuran en la parte del índice intitulada "Índice del expediente tramitado en el SDC una vez remitido el informe al TDC". Ciertamente, en ese índice hay una referencia a un documento, situado en el ordinal 13º, e intitulado "Solicitud por el TDC del escrito de Iberdrola de 30 de septiembre de 2005". Ahora bien, carece esa denominación de referencia alguna al folio correspondiente del expediente, y de hecho los documentos 12 y 14, anterior y posterior, tienen una numeración correlativa y continuada, no pareciendo haber pues ningún documento entre uno y otro. Examinado por la Sala el expediente confidencial en su integridad, ese documento no existe en el mismo, por lo que hemos de concluir que su inclusión en el índice es un error material, más aún habida cuenta que ninguna de las partes, incluida la propia Iberdrola, dicen conocerlo ni formulan alegaciones en torno a él.

En fin, terminan los actores su largo escrito reclamando la entrega íntegra del documento 24 de los comprendidos en la parte encabezada por la rúbrica "Índice del expediente tramitado en el SDC una vez remitido el informe al TDC". Este documento es la versión confidencial del propio Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado en las presentes actuaciones, publicado en el BOE en su versión no confidencial, por lo que son predicables del mismo las razones cumplidamente expuestas sobre la improcedencia actual del levantamiento de la confidencialidad, a reserva de lo que podamos decidir más adelante en el curso de este mismo proceso.

Recapitulando las consideraciones expuestas diremos que reconociendo obviamente el derecho de los actores a plantear en este incidente las razones por las que entienden que les debe ser entregada la documentación confidencial, lo cierto es que las alegaciones que han esgrimido carecen en este momento de la fuerza dialéctica necesaria para justificar, en aras del derecho de defensa, el desplazamiento de un bien jurídicamente protegido como es la protección de los secretos comerciales, por lo que, en definitiva, hemos de desestimar el recurso de súplica, sin perjuicio de cuanto hemos expuesto acerca de la posibilidad de reiterar la entrega de esos documentos en fase de prueba. NOVENO.- No se aprecian razones para un especial pronunciamiento sobre las costas del incidente.

Por todo lo expuesto,