ATS 1611/2007, 3 de Octubre de 2007
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2007:12447A |
| Número de Recurso | 412/2007 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1611/2007 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil siete. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), en el rollo de Sala nº 34/2.006, dimanante de las diligencias previas nº 70/2.006 del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 20 de Octubre de 2.006, en la que se condenó a Mauricio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 24 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y abono de las costas causadas.
Se acordó, asimismo, dar el destino legal a los efectos e instrumentos del delito, la destrucción de la sustancia intervenida y el comiso del dinero.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Mauricio, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. María Jesús Fernández Salagre, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, en relación con el derecho a el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.
Como primer motivo de casación se denuncia, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim -si bien debe entenderse amparado en los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ-, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que a todos reconoce el artículo 24.2 de la Constitución.
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El recurrente estima infringido dicho derecho fundamental al considerar una ausencia total y absoluta de pruebas que se erijan en su contra, invocando el principio «in dubio pro reo» y contraponiendo la versión de los hechos ofrecida por los agentes a lo relatado por él mismo, en el sentido de que las sustancias que le fueron incautadas estaban destinadas a su personal consumo, sin que tampoco pueda deducirse otra cosa de la exigua cantidad que detentaba.
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Recientemente ha señalado la STS nº 358/2.007, de 24 de Abril, que la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico a falta de un expreso reconocimiento del poseedor, ciertamente infrecuente, o de que la evidencie la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o indiciaria (SSTC nº 174 y 175/1.985 ), para cuya validez y eficacia es preciso, según consolidada jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS nº 578/2.006, de 22 de Mayo ), la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Pluralidad de hechos-base o indicios; b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes a una mera concatenación de indicios; c) Necesidad de que sean periféricos o concomitantes respecto del dato fáctico a probar; d) Interrelación entre dichos indicios; e) Racionalidad de la inferencia, en el sentido de que entre los indicios y el dato precisado de acreditar ha de existir un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (art. 386.1 LEC ), es decir, la inferencia ha de ser respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común; y f) Expresión en la motivación de cómo se llegó a la inferencia, para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los órganos jurisdiccionales superiores (art. 120.3 CE ).
Como hemos recordado en innumerables ocasiones, el art. 717 LECrim reconoce valor de testificales a las declaraciones prestadas por las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial, siendo prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en una apreciación conjunta de la prueba según las reglas del criterio racional.
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En el F.J. 1º de la sentencia el Tribunal valora el acervo probatorio practicado en la vista oral, estimando acreditados los hechos que se declaran probados principalmente a través de las declaraciones prestadas en la vista oral por los agentes de la Guardia Urbana, en el sentido de que en la tarde de los hechos el ahora recurrente se acercó al agente nº NUM000, que se encontraba vestido de paisano, y le ofreció «caballo» a cambio de 15 euros al tiempo que le mostraba dos bolas con lo que resultaron ser 0'194 gramos de dicha sustancia al 45'5% de riqueza (según la pericial analítica) que el ahora recurrente llevaba ocultas en el cinturón, e igualmente le ofrecía «pastillas» al precio de un euro por comprimido, portando asimismo tres envases en cuyo interior había un total de 128'5 comprimidos del hipnótico alprazolam con peso neto de 32'896 gramos - según revela también la pericial practicada-, sustancias éstas que le fueron incautadas en el registro que acto seguido le practicaron dicho agente y otros dos más que se encontraban en la zona, en funciones de vigilancia.
Frente a ello, el acusado expuso -versión en la que insiste en esta instancia- que detentaba dichas sustancias con meros fines de autoconsumo, si bien en la contradicción de estas dos versiones el Tribunal de instancia se decanta por otorgar mayor credibilidad a lo depuesto por los agentes.
Ciertamente ha de convenirse con la Sala "a quo" en la plena tipicidad de los hechos, pues incluso obviando ese ofrecimiento lucrativo de sustancias a terceros -por sí solo determinante del tipo penal aplicadode ningún modo resulta sostenible la coartada ofrecida por el acusado en el sentido de detentar la totalidad de tales sustancias para su exclusivo consumo personal, pues su variedad -heroína y trankimazin- y elevada cantidad -especialmente, de comprimidos de trankimazin, cuya tenencia no ha negado el recurrente en ningún momento- evidencian en este caso el elemento subjetivo del injusto, tratándose de posesión de drogas en un «quantum» notablemente superior al que esta Sala viene cifrando como máximo acopio de un consumidor de grave adicción, sin que tampoco quedara acreditado este último aspecto de la drogadicción, como bien pone de manifiesto la Audiencia en el F.J. 3º de la sentencia.
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .
En segundo lugar se denuncia, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, infracción de ley, debiendo entenderlo frente a la aplicación del artículo 368 del Código Penal .
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Subsidiariamente respecto del anterior, alega aquí el recurrente que la ínfima cantidad de droga que en los hechos se afirma que ofreció al agente policial impide apreciar el elemento objetivo del tipo, entendiendo que no se puso en riesgo el bien jurídico protegido.
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La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito (STS nº 356/2.007, de 30 de Abril ).
En la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia aparece ya suficientemente consolidado un criterio conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado (por todas, STS nº 795/2.006, de 14 de Julio, y las que en ella se citan).
La vía casacional elegida en este caso por el recurrente determina la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del «factum» en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.
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Sesga intencionadamente el recurrente el relato de hechos probados, puesto que -como ya hemos visto en el anterior fundamento de esta resolución- el «factum» de la sentencia no sólo expone que el acusado intentó vender al agente (sin previo requerimiento de éste, conviene matizar) un total de 0'194 gramos de dicha sustancia al 45'5% de riqueza (es decir, 0'08827 gramos de heroína en estado puro, lo que ampliamente supera los límites de la dosis mínima psicoactivas fijada para este tipo de sustancia), sino que además portaba consigo la nada despreciable cantidad de 128'5 comprimidos de alprazolam cuyo peso neto resultó ser 32'896 gramos, esto es, muy por encima de los 5 gramos fijados jurisprudencialmente, lo cual incluso habría permitido considerar una tenencia en cantidad de notoria importancia.
No existiendo infracción legal alguna, el motivo debe ser inadmitido a trámite al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
