STS 795/2006, 14 de Julio de 2006

PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2006:5137
Número de Recurso1437/2005
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución795/2006
Fecha de Resolución14 de Julio de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil seis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por infracción de Ley y de precepto constitucional contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, de fecha uno de junio de dos mil cinco . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente Pedro Jesús, representado por la Procuradora Sra. De la Fuente Baonza. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. El Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia incoó procedimiento abreviado con el número 58/04, por delito contra la salud pública contra Pedro Jesús, y lo remitió a la audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Cuarta dictó sentencia en fecha uno de junio de dos mil cinco con los siguientes hechos probados:

    " Siendo alrededor de las 3 horas del pasado 17 de Abril de 2004, por funcionarios de la Policía Nacional que, de paisano, estaban patrullando por la calle Baja de Valencia, al observar a una persona que estaba en una ventana contando dinero y a otro que en la mano llevaba un envoltorio de roca, al preguntarle su procedencia, le indicó se lo había suministrado la persona de raza árabe que estaba en la ventana, por 30 euros; éste era el acusado, que dice ser y llamarse Pedro Jesús, y que otras identidades ha utilizado, al que, se le encontraron 4 billetes de 20 y 10 euros y 1 de 5 (total 125 euros), producto de otras precedentes ventas y dos barras de hachís en la manga y, 5 trocitos más en el pantalón, con un peso total de 9,84 gramos. Al portador del envoltorio de roca, se le encontró otro envoltorio con sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser cocaína, que causa grave daño a la salud, con un peso específico total de 0,31 gramos. El valor, en el mercado ilícito, en aquella época de la sustancia ocupada era de unos 40 euros el hachís y 30 euros la cocaína encendida."

  2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Que debemos condenar y condenamos al que dice ser y llamarse Pedro Jesús como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del supuesto primero del artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y 6 MESES DE PRISION Y MULTA DE 200 EUROS con arresto sustitutorio en caso de impago de 10 días y pago de costas. Se sustituye la pena impuesta, por la expulsión del territorio nacional al que no podrá regresar en término de 10 años. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa siempre que no se le hubiere aplicado a otra."

  3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24.2 en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. Segundo. Infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la LECrim por indebida aplicación del art. 368 del CP. Tercero. Infracción de Ley del nº 1 del art. 89 de la LECr por aplicación indebida del art. 89.1 del CP en cuanto que en la sentencia no consta que el acusado resida ilegalmente en España y en que no se ha celebrado la preceptiva comparecencia para que el recurrente fuese oído en orden a la sustitución de la pena por la expulsión, petición que nunca fue hecha pr el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones ni provisionales ni definitivas vulnerando los principios de defensa, seguridad jurídica y legalidad.

  5. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto lo ha impugnado; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 7 de julio de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por el cauce del art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado infracción de precepto constitucional (art. 24,2) por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Lo objetado es que, la sala de instancia dispuso la lectura de la declaración sumarial del testigo Santiago, a pesar de la oposición de la defensa y, luego, la valoró como de cargo, no obstante la concurrencia de dos circunstancias que tendrían que haber representado un obstáculo a este efecto. La primera es que desde el momento de la suspensión y hasta la reanudación del juicio el tribunal no llevó a cabo ninguna diligencia para localizar a aquél. Y la segunda, que en su comparecencia ante el instructor no estuvo presente el letrado de la defensa, de manera que ni entonces ni en la vista fue posible un examen contradictorio.

Se cuestiona, además, la forma de oír en el juicio a los agentes de la policía que intervinieron en la detención del acusado, pues esta prueba no se propuso en el escrito de conclusiones, sino por el cauce del art. 786,2 Lecrim, algo reputado incorrecto. Y es que el recurrente entiende que ese precepto sólo autoriza a proponer informes y certificaciones que se presentasen en el momento.

Por lo que hace a la primera objeción, es cierto que, como sostiene el recurrente, tras de la suspensión para citar al testigo la Audiencia no realizó ninguna diligencia de búsqueda, como lo demuestra el dato de que ni en los folios relativos a ese periodo de tiempo (42 a 52 del rollo de sala), ni en los posteriores, figura actuación alguna al respecto.

A este propósito hay que destacar que la suspensión de que ahora se habla fue la segunda acordada en este juicio por la incomparecencia del testigo Santiago, pues hubo una primera, también a instancia del Fiscal (folio 24), para nueva citación, que trató de practicarse, mediante auxilio judicial, en el domicilio de Albacete que constaba del Juzgado, en el de su DNI, por la policía, en ambos casos con resultado negativo. Es obvio, pues, que el nuevo aplazamiento (folio 42 vuelto) sólo pudo acordarse por entender necesaria una indagación más intensa con vistas a la posible localización del interesado; que, como se ha visto e incomprensiblemente, no se tradujo en actuación alguna.

El art. 730 Lecrim contiene una previsión claramente excepcional, pues es patente que supone la drástica limitación del juego del principio de contradicción, que se sabe esencial para que resulte efectivo el derecho de defensa. Por eso, es reiteradísima la jurisprudencia que condiciona su aplicación a la concurrencia de circunstancias como la muerte del testigo o la imposibilidad de su localización. Una imposibilidad que debe ser efectiva y suficientemente contrastada, pues, de otro modo, se daría lugar a usos facultativos y por ello arbitrarios de esa norma.

Pues bien, en este caso, resulta de la causa que la averiguación que tendría que haberse practicado ni siquiera fue instada por la Audiencia, lo que, además de alguna dejadez por parte de ésta, sugiere cierta desatención en el caso del Fiscal; circunstancias ambas ajenas a la defensa, que prestó una razonable colaboración a la regular práctica de esa prueba, al no oponerse a la suspensión del trámite, y cuya posición no debe resultar gravada por tal incorrecto modo de operar.

Es también advertible que el testigo había declarado ante el instructor sin que estuviera presente la defensa del acusado. Dice el Fiscal que eso se debió a que en el momento de prestarla aquél estaba en situación de busca, tras haberse acordado (folios 6 y 7) su detención. Es realmente cierto, pero también lo es que el mismo fue hallado y declaró en el juzgado el 29 de abril de 2004, por lo que, cuando lo hizo el testigo, por auxilio judicial, el 14 de mayo siguiente, no se daba ya la circunstancia obstativa invocada.

En todo caso, el argumento es de naturaleza meramente formal, mientras que el padecimiento del derecho a contradecir que se constata tiene un carácter inequívocamente material.

En el sentido indicado, el principio de contradicción es una implicación del derecho de defensa, pero goza además de reconocido valor epistémico, ya que, en virtud de una experiencia universal, se sabe que el método controversial y dialógico es el más adecuado para decidir sobre la verdad de los enunciados; pues, dicho de forma coloquial, es notorio y está generalmente aceptado que "de la discusión sale la luz".

Tal es la razón de fondo por la que en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se reconoce a todo acusado "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él". Y por la que se pronuncie en términos equivalentes el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Así las cosas es claro que, en rigor, el derecho de referencia reclama la posibilidad real de interlocución directa del acusado (normalmente a través de su defensa) con el testigo que le inculpe en los momentos del trámite en que éste fuera interrogado, y, esencialmente, en el acto del juicio. Cuando esto no sucede, cabría acudir al expediente del art. 730 Lecrim, pero, para ello ha de constar una imposibilidad real de presencia del testigo en ese acto, suficientemente acreditada. Una circunstancia que, a tenor de lo expuesto, aquí no concurrió en los términos que sería exigible.

Otra cosa hay que decir en lo relativo al modo en que tuvo lugar la declaración de los funcionarios, pues lo cierto es que el art. 786,2 Lecrim habla de pruebas que se propongan para practicarse en el acto, y esta expresión ciertamente amplia no excluye la testifical. Es verdad que no se comprende cómo el Fiscal omitió incluirla en el escrito de acusación, pero, en cualquier caso, la verdad es que hizo uso de una de las opciones del artículo que acaba de citarse y llevó a los policías al tribunal para su examen inmediato, que se hizo de forma contradictoria.

Pues bien, por lo expuesto, debe estimarse parcialmente el motivo, en el sentido de que la práctica de la testifical primeramente aludida se llevó a cabo con quebrantamiento de formas legales dadas en garantía del derecho a contradecir y con vulneración, por tanto del derecho de defensa, que no afectó, en cambio, a la práctica de la testifical de los agentes de la policía.

Segundo

Al amparo del art. 849, Lecrim, se ha alegado infracción del art. 368 Cpenal, por aplicación indebida. Esto a causa de la falta de acreditación de la riqueza del principio activo presente en las sustancias que se dice incautadas al inculpado. A este argumento opone el Fiscal que la cantidad de cocaína aprehendida habría arrojado un peso de 0,31 gramos, muy por encima del de la dosis mínima psicoactiva.

En la sentencia de instancia consta que la droga incautada consistió en un total de 0,31 gramos de cocaína y 9,84 de hachís. Y ocurre que, en su declaración en la vista, el acusado afirmó ser consumidor de hachís, que había comprado la barrita y que le regalaron los trozos sueltos; y en los hechos no consta ningún acto de venta relacionado con tal derivado de la cannabis, por lo que las presentes consideraciones deben limitarse a la primera sustancia.

En la jurisprudencia de esta sala, en la materia, aparece ya suficientemente consolidado un criterio conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 Cpenal, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado (SSTS 154/2004, de 13 de febrero, 1671/2003, de 5 de marzo, 1621/2003, de 10 de febrero, 357/2003, de 31 de enero).

Siendo así, es claro que tal clase de determinación sólo puede hacerse analíticamente. Y, como se lee en la sentencia de esta sala 109/2004, de 31 de enero, no concurrirá en los casos en que lo constatado sea sólo la presencia de cierto tipo de droga asociada a alguna cantidad de otra u otras sustancias.

De este modo, cuando -como en el supuesto que se contempla- la conclusión de un informe en el sentido de que en algunos gramos de cierto producto que no se identifica hay cocaína, sin que conste la proporción, se transforma discrecionalmente en la afirmación de que lo intervenido está formado en su totalidad por tal estupefaciente, lo que se hace es formular una presunción en contra del acusado. Pues, en efecto, se da por cierto que en lo incautado había un porcentaje de tóxico cuya existencia real no ha sido demostrada empíricamente.

En consecuencia, y a tenor del estándar jurisprudencial aludido al principio, aquí sólo cabría hablar de cierta cantidad (módica, según se ha visto) de algo en lo que había cocaína, pero en una proporción y con un potencial de actividad que se ignora.

A todo esto cabe añadir que es un dato de experiencia jurisdiccional que, en ocasiones, se venden al menudeo magnitudes de estupefacientes rigurosamente insignificantes, e incluso casi inexistentes. Como es bien sabido que, en tales medios, ésas sustancias se cortan con frecuencia de la forma más generosa. Y también que, a veces, los laboratorios no van más allá de la identificación en abstracto de la droga, debido a que la escasez de la detectada no ofrece materia para una determinación más precisa.

Lo que se sigue de lo expuesto, para este caso, es que no cabe concluir que los 0,31 gramos de referencia fueran en su totalidad de cocaína. Y, así, el resultado es que la decisión adoptada en este caso y en este punto, se funda en una arriesgada apreciación probabilística de notable imprecisión, incierta, por tanto, que afecta a un elemento central del tipo y de la imputación, y el motivo debe estimarse.

Tercero

La estimación de este motivo hace innecesario entrar en el examen del último formulado.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación formalizado por Pedro Jesús contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, de fecha 1 de julio de 2005, en causa seguida contra aquél por delito contra la salud pública; sentencia que se casa y anula para ser sustituida por la que a continuación se dicta; y se declaran de oficio las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió; interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil seis.

En la causa Rollo nº 9/05, dimanante del procedimiento abreviado 58/04 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia, seguida contra Pedro Jesús, indocumentado, que dice ser hijo de Mohamed y de Saray, nacido en Marruecos, el día 13 de Octubre de 1972 y vecino de Valencia, con domicilio en CALLE000 número NUM000, NUM001, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, dictó la sentencia nº213/05, de fecha 1/06/2005, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez.

En Valencia, sobre las 3 horas del 17 de abril de 2004, Pedro Jesús fue sorprendido por agentes de la policía cuando acababa de entregar a otra persona cierta cantidad de un producto de 0,31 gramos de peso total, en el que había presencia de cocaína en una proporción que se ignora. También tenía en su poder 9,84 gramos de algo identificado como hachís, que destinaba a su propio consumo.

En vista de lo probado, no cabe afirmar que el producto reseñado con presencia de cocaína estuviera dotado de aptitud suficiente para afectar a la salud del posible consumidor. Por eso, los hechos no son constitutivos de delito, y el acusado debe ser absuelto.

Absolvemos a Pedro Jesús del delito contra la salud pública al que ha sido condenado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

8 sentencias
  • STS 536/2010, 28 de Mayo de 2010
    • España
    • 28 Mayo 2010
    ...de subsunción hasta hacerlo inviable. Esta Sala ha rechazado en numerosos precedentes -de los que las SSTS 588/2004, 6 de mayo y 795/2006, 14 de julio, son elocuentes ejemplos- la posibilidad de interpretar en contra del reo, en supuestos de intercambio de dosis de mínima cuantía, la falta ......
  • ATS 1611/2007, 3 de Octubre de 2007
    • España
    • 3 Octubre 2007
    ...registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado (por todas, STS nº 795/2.006, de 14 de Julio, y las que en ella se La vía casacional elegida en este caso por el recurrente determina la necesidad de partir de la intangibili......
  • SAP A Coruña 412/2016, 9 de Diciembre de 2016
    • España
    • 9 Diciembre 2016
    ...por la propia realidad del defecto constructivo producido ( SSTS 29 de noviembre de 1993, 19 de octubre de 1998, 25 de junio de 1999, 14 de julio de 2006 entre La valoración del Tribunal de las circunstancias concurrentes y prueba practicada.- En efecto, este Tribunal considera que el mater......
  • STSJ Comunidad de Madrid 164/2020, 29 de Mayo de 2020
    • España
    • 29 Mayo 2020
    ...limitación del juego del principio de contradicción, que se sabe esencial para que resulte efectivo el derecho de defensa" ( STS 795/2006, de 14 de julio-ROJ: STS 5137/2006). Sin embargo, es numerosa la jurisprudencia ( SSTS 149/2018, 134/2010, 89/2011 y 148/2011) que sujeta la posibil......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR