SAP Alicante 148/2008, 27 de Febrero de 2008
| Ponente | ANTONIO GIL MARTINEZ |
| ECLI | ES:APA:2008:485 |
| Número de Recurso | 13/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 148/2008 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.93.59.39-40
Fax: 965.93.59.51
NIG: 03014-37-1-2008-0000544
Procedimiento: Rollo apelación sentencia juicio de faltas Nº 000013/2008- -
Dimana del Juicio de Faltas Nº 001096/2006
Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALICANTE
Apelante: Estela
Letrado: ANA ISABEL CORTES GARCIA
Procurador :
Apelado: Lucio
Letrado: VIRTUDES LORENZO TOMAS
Procurador: BEGOÑA MUÑOZ SOTES
SENTENCIA Nº 148/08
En la ciudad de Alicante, a Veintisiete de febrero de 2008.
EL ILTMO. SR. D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de Noviembre de 2006 dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALICANTE en el Juicio de Faltas - 001096/2006, por habiendo actuado como parte apelante Estela, representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado Sr./a. CORTES GARCIA, ANA ISABEL, y como parte apelada Lucio, representado por el Procurador Sr./a. MUÑOZ SOTES, BEGOÑA y dirigido por el Letrado Sr./a. LORENZO TOMAS, VIRTUDES.
Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.
El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "que debo condenar y condeno a Estela como autor responsable de una falta tipificada en el artículo 622 del Código Penal, ya definida, a la pena de TREINTA DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS, CON LA ADVERTENCIA DE QUE, DE NO SER SATISFECHA, quedará sujeto a una responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no pagadas.".
Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Estela se interpuso recurso, que fue admitido a trámite elevándose las actuaciones a esta Audiencia donde se formó el Rollo Nº 000013/2008 de esta Sección, tras haber dado traslado del mismo a las otras partes.
En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.
SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.
La representación de la condenada en la instancia, Estela, interesa la revocación de la sentencia por entender que la Juez de instancia ha incurrido en una errónea subsunción jurídico-penal de los hechos enjuiciados, al calificarlos como constitutivos de infracción penada en el artículo 622 del Código penal, cuando dicho precepto se contrae a la vulneración del régimen de custodia de los menores y el objeto enjuiciado se refiere a una supuesta infracción del régimen de visitas.
La cuestión afecta a la tipicidad de los hechos enjuiciados, por las dudas que suscita la incardinación del incumplimiento del régimen de visitas, que es el supuesto a que se contrae este juicio, en las previsiones del artículo 622 C. penal, que se refiere concretamente a la infracción del régimen de custodia.
Como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en múltiples ocasiones, como lo demuestra la cita de sentencias que contiene el recurso, los términos que emplea el precepto que se dice infringido, el art. 622 del Código penal, redactado por la Ley 9/2002, 10 diciembre, "infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores..." suscita polémica acerca de las conductas que merecen ser sancionadas con arreglo a él.
El criterio mayoritariamente sostenido entiende que los incumplimientos del régimen de visitas no tienen cabida en la infracción de la custodia, careciendo de tipicidad específica por este precepto esos incumplimientos, que deben ser excluidos de sus previsiones en aras del principio de legalidad que debe prevalecer en la esfera penal, de forma que las discrepancias surgidas por las violaciones de las visitas deben ser perseguidas por otros preceptos y no por este (s.A.P. Asturias 6 oct. 03 ; Vizcaya 30-10- 03; Sevilla 28 nov. 03; Las Palmas 9 ene. 04; Jaén 2 feb. 04), especialmente, a través de la figura de la desobediencia genérica (art, 634 C. Penal ) que cuenta con la dificultad de precisar la concurrencia de unos determinados requisitos -el requerimiento previo- para que la actitud renuente al cumplimiento de la orden judicial adquiera tipicidad penal, circunstancia que no concurre en este caso.
Para una mejor comprensión del citado tipo penal, habrá de acudirse a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores, y así, en la que se afirma que "en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente a otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores". Desde esa perspectiva se modificó el artículo 622 C. penal que quedó con la redacción que ha respetado la última reforma del Código penal
Nos encontramos conforme al contenido de los artículos 90 y 103 del Código Civil, con dos conceptos bien diferenciados, uno, la "custodia" de los hijos, entendida como determinación de la persona a cuyo cuidado haya de quedar los hijos, y otro, el comúnmente entendido como "régimen de visitas", que comprende tanto la comunicación como estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos. Ocurrido el incumplimiento de lo acordado por decisión judicial, habrá de examinarse...
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