ATS 1280/2010, 24 de Junio de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1280/2010 |
| Fecha | 24 Junio 2010 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), en el Rollo de Sala 72/2009
dimanante de las Diligencias Previas 4486/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 9 de diciembre de 2009, en la que se condenó a Fidel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años de prisión y multa de 2000 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Fidel mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Villamana Herrera, articulado en dos motivos por infracción de precepto constitucional e infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.
En el motivo primero, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim., y 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24 de la CE .
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Sostiene el recurrente que no se han tenido en cuenta las alegaciones del acusado alegando la fuerte adicción a la cocaína y a la heroína, que motivó la compra de las mismas para su consumo. El informe del forense en el que consta que no consume tales sustancias, no se han realizado análisis que así lo demuestren. Por ello entiende el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas SSTS 1595/2000, de 16 de octubre y 2.237/2001, de 1 de abril de 2002) tiene sentado que es preciso acudir a la prueba indiciaria para llegar a la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Así, se viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo en el momento de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.
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En el supuesto de autos, el recurrente afirma que estaba comprado sustancia para su propio consumo. Es decir, no se discute la tenencia pero sí se discute sobre cuál era la cantidad y la finalidad para la que se poseía. El Tribunal de instancia entiende que tal finalidad era destinarla al tráfico con terceras personas. Y obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:
1) La declaración testifical de agentes policiales que observaron al acusado portar el casco donde momentos más tarde de la detención, se incautó al mercancía.
2) La cantidad, variedad y pureza de la sustancia, concretamente 35,413 gramos de cocaína, con una riqueza en sustancia base del 72,8 % y por otro lado un total de 11,321 gramos con una riqueza de 74,8 %. Esta cantidad, excede del acopio medio de un consumidor, que se ha fijado reiteradamente por esta Sala (STS 659/2008 de 22 de Octubre, STS 603/2007 de 25 de Junio, entre otras) como aquel destinado a cubrir las necesidades del consumo para unos cinco días, siendo el consumo medio diario habitual de tales consumidores entre 1,5 y 2 gramos. No se reconoce al acusado una grave adicción a la cocaína como para afirmar que su consumo diario de tal sustancia pudiera ascender a los dos gramos diarios. Esta Sala recoge en numerosas sentencias que se presume una preordenación al tráfico, con la tenencia de entre 7,5 y 15 gramos de cocaína.
3) La división de la misma en 14 papelinas.
4) La naturaleza estupefaciente de la sustancia incautada acreditada por los informes periciales.
En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que la sustancia estaba dirigida a ser objeto de tráfico, teniendo especialmente en cuenta su cantidad; su disposición en envoltorios, que la hace apta para ser distribuida; el comportamiento del recurrente al llevar la sustancia escondida en el interior de un casco de moto; y la falta de acreditación de ser consumidor. El Tribunal de instancia, en su Fundamento Jurídico Segundo, expone que no ha quedado acreditado que el acusado fuera consumidor de sustancias estupefacientes en base a la interpretación realizada de los informes periciales sobre esta cuestión. El recurrente únicamente realiza una interpretación distinta de estos informes periciales en términos que le son más favorables pero, lo cierto es que la realizada por la Sala de instancia se corresponde con lo que se deduce de dichos informes.
No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que los recurrentes tenían en su poder sustancias estupefacientes para manipularlas y difundirlas a terceros.
En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP y el art 16 y 20.2 del mismo cuerpo legal.
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En relación a la incorrecta aplicación del art 368 del CP el acusado mantiene al igual que en el motivo anterior, que no se dan los elementos del tipo al no haber traficado con sustancia estupefaciente, sino que la misma era para su propio consumo.
Del mismo modo se refiere a la vulneración del art 16 del CP al haberse debido apreciar la tentativa del delito y ser castigado con la pena inferior en grado. Por último refiere lo mismo en relación con la aplicación de la eximente de drogadicción del art 20.2 del CP .
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Numerosísimos precedentes jurisprudenciales han sentado el criterio de que el delito tipificado en el art. 368 C.P . es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, o de ejecución cortada y de consumación anticipada y que, precisamente por no ser un tipo de resultado, se consuma desde el momento en que la actividad de los imputados genera ese riesgo para la salud pública que sanciona la norma. La Jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado al respecto en varias resoluciones, como la STS de 12 de diciembre de 2.001, que señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.
Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa (arts. 3 CP. 1973 y 16.1 CP.) cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor (STS 5-10-04 ).
Por otro lado, hemos de señalar que según una conocida y reiterada Jurisprudencia de esta Sala sobre los efectos exculpatorios que de la drogadicción se pueden derivar, la concurrencia de la circunstancia de drogadicción puede conducir a la apreciación de una atenuante cuando, y como describe el art. 21, 2 del Código Penal, el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, configurándose así la atenuación al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, partiéndose de la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada, dice la doctrina jurisprudencia "a causa" de aquélla, atenuante que podrá ser calificada como muy cualificada cuando, como recuerda la Sentencia de esta Sala 817/2006 de 26.7, la concurrencia de una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado.
En este sentido, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente, en su caso, sería la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 C.P .
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El relato de hechos probados, inatacable en el cauce de la infracción de ley, no describe una posesión destinada al autoconsumo como es lógico habida cuenta de lo que se acaba de exponer; de otro lado, tampoco refleja el factum ningún dato que permita sostener la concurrencia de una eximente completa, ni refleja afectación alguna de facultades en el acusado, más bien al contrario, se refiere expresamente a que no consta probado que D. Fidel consumiera habitual y dependientemente sustancias estupefacientes algunas, teniendo perfectamente conservadas sus facultades intelectivas, volitivas y de autocontrol.
La cantidad incautada y reflejada como tal en el factum, excede de los límites previstos para el autoconsumo y por tanto la calificación jurídica es correcta, sin entrar en la valoración de la prueba puesto que quedó contestado en el motivo anterior.
De otro lado, la pretensión de que se considere cometido el delito en grado de tentativa es infundada habida cuenta de la posesión de la droga con destino al tráfico por parte del acusado que colma los requisitos del tipo previsto en el art. 368 del CP ; el factum no refleja un supuesto impune de tenencia para el autoconsumo ni un delito en grado de tentativa sino la tenencia de sustancias para su tráfico, lo que implica ya la consumación del delito y conduce a considerar correcta la aplicación del citado precepto.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SJCA nº 1 15/2019, 28 de Enero de 2019, de Santander
...y resoluciones como, la STS 31-10-2008 o la STSJ de Cantabria de 8-7-2010 con cita de la de 18 de mayo de 2001 , recurso nº 818/2000 , ATS de 24-6-2010 , la STS de 29-10-2010 n que cita otras Lo que pasa es que esa denuncia, de ocupación, se imputa a otra administración distinta a la demand......