SAP Madrid 145/2007, 23 de Noviembre de 2007
| Ponente | PASCUAL FABIA MIR |
| ECLI | ES:APM:2007:16417 |
| Número de Recurso | 31/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 145/2007 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 5ª |
P.O. Nº 31/2006
S E N T E N C I A Nº 145/2007
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. Arturo Beltrán Núñez
Magistrados
Dª. Paz Redondo Gil
D. Pascual Fabiá Mir
En Madrid, a 23 de noviembre de 2007
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.O. nº 31/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuenlabrada, seguida por un delito de agresión sexual contra Juan Ignacio, nacido el 6 de julio de 1954 en Villacañas (Toledo), hijo de Pablo y de Antonia, con D.N.I. nº NUM000, sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 6 de junio de 2005; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Pilar Sánchez Roldán-Gómez; la acusación particular formulada por Antonia, en nombre de su hija, Margarita, representada por la Procuradora, Dª Raquel Gracia Moneva y asistida por la Letrada Dª Ana María Soto Povedano; y el citado acusado, representado por el Procurador D. Álvaro Villegas Herencia y defendido por la Letrada Dª. María Heidi Liso Cebrián; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 179 y 180.1.4ª del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal, del que era responsable criminalmente, en concepto de autor material del artículo 28 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, el procesado, Juan Ignacio, para quien solicitó la imposición de la pena de catorce años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, el abono de las costas procesales y que indemnizara al representante legal de Margarita en la cantidad de seis mil euros, por el daño moral, siendo de aplicación el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, del que debía responder en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Juan Ignacio, para el que interesó las penas de quince años de prisión, accesorias e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, las medidas de seguridad, con arreglo al artículo 57 del Código Penal, consistentes en prohibición de aproximación a la menor a una distancia no inferior a quinientos metros y prohibición de comunicación por cualquier medio, en ambos casos por un plazo de diez años, y, en concepto de responsabilidad civil, la indemnización a la menor, Margarita, a través de sus representantes legales, en la cantidad de ciento veinte mil euros, que deberá incrementarse con el interés legal de demora que se devengue, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La defensa del acusado, igualmente en el trámite de conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con las conclusiones y peticiones del Fiscal y de la acusación particular y pidió la libre absolución de Juan Ignacio.
El acusado, Juan Ignacio, mayor de edad, sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el 6 de junio de 2005, mantuvo durante cuatro años una relación sentimental con Antonia, con la que tuvo un hijo, aunque continuaba haciendo vida matrimonial con su esposa y demás hijos. Juan Ignacio acudía con frecuencia al domicilio de Antonia, sito en el nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 de la localidad de Fuenlabrada, en el que aquélla convivía con su hija, Margarita, nacida el 10 de abril de 1991, que era fruto de una relación anterior.
En diversas ocasiones, desde el día 20 de abril de 2005 hasta primeros de junio de 2005, el acusado, con ánimo libidinoso, aprovechando los momentos en que Antonia estaba fuera de la vivienda, se acercó a Margarita y, pese a la oposición de ésta, le realizó diversos tocamientos en los pechos y en la zona del pubis, por encima de la ropa, llegando algunas veces a quitarle los pantalones y a retirarle las bragas hacia un lado para, acto seguido, introducirle los dedos en la vagina, al tiempo que le decía que abriese más las piernas "porque se estaba haciendo más mujer cada día" y, en una de tales ocasiones, Juan Ignacio introdujo el pene en la vagina de la niña en contra de su voluntad y le tapó la boca cuando gritó de dolor para que no la escucharan.
Margarita no sufrió lesiones físicas, si bien le quedó como secuela un síndrome de estrés postraumático.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, con acceso carnal y sin consentimiento, previsto y penado en el artículo 182.1 y 2, en relación con los artículos 181.1, 180.1.3ª y 74 del Código Penal.
La libertad o voluntad de elección es el principio que debe regir en las relaciones sexuales o en los contactos de naturaleza sexual. De ese principio parte el Código Penal, que considera delictivas todas aquellas conductas en las que el contacto sexual no es consentido o se impone por la fuerza.
Ahora bien, mientras las acusaciones han calificado los hechos como delito de agresión sexual, la Sala considera que en la ejecución de la acción no medió la violencia o la intimidación, como medios de ataque a la libertad sexual, exigidas por los delitos de los artículos 179 y 180 del Código Penal, elementos en los que se encuentra la diferencia esencial entre el delito de agresión sexual y el de abusos sexuales.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que la violencia a la que se refiere el artículo 178 del Código Penal ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual, equivale a acometimiento, coacción o imposición material (vid. SSTS 7-10-1998 y 23-9-2002 ), al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima (vid. STS 13-3-2000 ), y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas del caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual.
A su vez, la intimidación debe reunir los requisitos de seriedad, inmediatez y gravedad (vid. SSTS 25-3-1997 y 16-2-1998 ) y ha de entrañar la amenaza de un mal de entidad suficiente para doblegar la voluntad de una persona (vid. STS 25-10-2002 ). La agresión sexual intimidatoria requiere indefectiblemente la realización por el agente, de modo consciente y deliberado, de una conducta por medio de actos, expresiones o ademanes de suficiente entidad en sí mismos, capaces de generar en el sujeto pasivo ese profundo temor fundado de sufrir un daño grave e inmediato en el caso de no acceder a los propósitos lúbricos del autor (vid. STS 23-5-2003 ).
En definitiva, lo que resulta trascendente en el delito de agresión sexual es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada.
Para ello, habrán de valorarse todas las circunstancias concurrentes, tanto las subjetivas como las objetivas, y será decisiva la medición de la violencia idónea con criterios cualitativos y no cuantitativos y, también, la vinculación causal entre la violencia ejercida y el contacto sexual alcanzado.
En este caso, de acuerdo con lo declarado probado, que se corresponde con lo manifestado por la menor, no apreciamos que en la acción enjuiciada haya habido intimidación ni que haya existido esa violencia idónea y adecuada, a la que antes nos referíamos, pues el acusado no golpeó o maltrató a Margarita ni le amenazó con causarle mal alguno para la realización de los actos de contenido sexual y no constan datos que lleven lógicamente a pensar que se le iba a ocasionar daño si no se sometía a su voluntad, por lo que, pese a lo interesado por las acusaciones, debe excluirse la comisión del delito de agresión sexual y la aplicación de los artículos 178 y 180 del Código Penal. No puede entenderse como violencia la acción de bajarle los pantalones a la niña y apartarle las bragas ni el que le tapara la boca cuando gritó tras introducirle el pene en la vagina (lo hizo para que nadie la escuchara) o como intimidación inmediata y grave que le dijera que no contara nada o daría al hijo de su madre a un amigo (palabras no dirigidas a vencer la oposición de la menor sino a lograr la impunidad).
En cambio, entendemos que concurren todos los requisitos exigidos por el tipo de abusos sexuales aplicado, título de imputación homogéneo con el de agresión sexual, pues se han ejecutado actos que atentan contra la libertad sexual de Margarita ; no ha mediado violencia ni intimidación; y no ha existido consentimiento por parte de la víctima.
En la relación de hechos probados se distinguen...
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