ATS 1973/2011, 15 de Diciembre de 2011
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2011:13069A |
| Número de Recurso | 11634/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1973/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil once.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), en el Rollo de Sala 48/2010 dimanante
del Sumario 11/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 8 de junio de 2011, en la que se condenó a Fulgencio como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 CP, en relación con los arts. 16 y 62 CP, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de cinco años de prisión.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Fulgencio mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús García Letrado, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Carlos Granados Perez.
En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .
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Alega que en el caso la única prueba incriminatoria es la testifical de la víctima que incurre en notables contradicciones y por tanto es un testimonio inapto e insuficiente para destruir la presunción de inocencia. Argumenta que en otro procedimiento ya concluido se acusó a Jose Daniel como la persona que arrebató el arma a la agente de Policía e intentó dispararle, siendo así que sorprendentemente en ese juicio la agente y su compañero declararon que había sido Fulgencio el autor de ese hecho, dando lugar a que se instruyera este otro procedimiento en el que en plenario sólo declaró la agente, que cinco años después imputa a Fulgencio cuando el mismo día de los hechos y tal como figura en el atestado y poco después en la primera declaración judicial que presta no le incrimina. Aduce que resulta sorprendente que en aquél otro procedimiento en el que se enjuiciaba la reyerta protagonizada por un grupo de personas de etnia gitana con agentes de Policía, se mantuviera hasta el juicio la acusación contra Jose Daniel por intento de homicidio. La conclusión según el recurrente es que la persona que cogió el arma fue Jose Daniel y no Fulgencio . Alega además que el testimonio de la agente en este juicio es inválido al prestarse por videoconferencia, a lo que se opuso la defensa, por quebrantarse los principios de inmediación y contradicción, sobre todo en un caso como este en el que por las dudas suscitadas se requería la identificación en el acto del juicio.
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Es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras y por solo citar alguna de las más recientes en STS 276/2008, de 16 de mayo, que "Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante."
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Y ciertamente, se cumplen las tres premisas que se dejan señaladas ya que las pruebas de cargo han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en los fundamentos de derecho primero y cuarto, de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con detalle y rigor.
Se dispuso de prueba suficiente para sustentar el cargo representada básicamente por la testifical de la propia agente de Policía que directamente sufrió el hecho que se imputa al acusado, quien en plenario y a través de su testifical por videoconferencia según fue acordado por la Audiencia relató lo sucedido y ratificó que fue sin duda el acusado Fulgencio, apostillando que "está completamente segura que fue él", la persona que trató de arrebatarle el arma y efectuó dos disparos apuntando al pecho y cabeza, y que la "pistola llevaba el seguro gracias a Dios", agregando que se acordara toda la vida del suceso. La propia agente recalcó que en aquél otro procedimiento constaba y así lo reflejaron en el atestado a su instancia que el autor de ese hecho concreto era Fulgencio y no Jose Daniel y que no se enteró de que se imputó a éste hasta la celebración del juicio, donde puso de manifiesto el error. La declaración de la agente por videoconferencia en cuanto testigo de los hechos está legalmente prevista y en el caso justificada al prestar sus servicios en otra ciudad.
Existió, pues, prueba de cargo, válidamente obtenida, debidamente valorada por el Tribunal, superando holgadamente el deber de motivación fáctica, y suficiente para entender válidamente destruida la presunción de inocencia que amparaba al acusado.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim .
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 138 CE en relación con el art. 16 CP .
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Alega que, subsidiariamente y en todo caso, se trataría de una tentativa inidónea impune, puesto que el arma tenía el seguro accionado y en esas circunstancias era imposible que se produjera el resultado.
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En un caso muy similar al aquí controvertido, en el que la Audiencia después de relatar como el acusado arrebató el arma reglamentaria a uno de los Guardias Civiles la montó y accionó el gatillo, apuntando sucesivamente contra los Agentes, con evidente ánimo de acabar con sus vidas, absuelve al acusado de los delitos de asesinato, u homicidio, en grado de tentativa, por estimar que al estar la pistola descargada, los hechos deben ser considerados como constitutivos de un supuesto de tentativa inidónea, impune en el Código Penal actualmente vigente, esta Sala estima el recurso del Ministerio Fiscal en STS 2122/2002, de 20 de enero, argumentando; en síntesis, que el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que a través de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su ánimo será evaluado penológicamente a través del artículo 62 del Código Penal vigente "atendiendo al peligro inherente al intento".
Se afirma asimismo en la referida sentencia que existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, sentencias de 21 junio 1999 y 13 de marzo 2000, entre otras, según las que la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.
Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción. Posteriores sentencias de esta Sala ratifican dicha doctrina (SSTS 822/2008 de cuatro de diciembre ; 289/2007, de 4 de abril ; y 749/2004, de 7 de junio, entre otras).
Existe pues, una doctrina jurisprudencial consolidada sobre la punición de la tentativa inidónea relativa.
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En la sentencia se declara expresamente probado que: "En el curso de una intervención policial que tuvo lugar en la calle Hernández Mas, de Madrid, sobre las 0,30 horas del día 18 de octubre de 2005, con graves incidentes que ya han sido enjuiciados, el procesado Fulgencio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, intentó arrebatar el arma reglamentaria de la agente de la Policía Nacional NUM000, lo que la agente trató de impedir sujetando el arma, pero no obstante ello, el procesado, hizo valer su mayor fuerza, y retorciéndole la mano, dirigió el arma hacia el pecho de la agente, y con ánimo de causarle la muerte, introdujo el dedo en el disparador y apuntándola, lo accionó dos veces, si bien no llegaron a producirse los disparos al encontrarse el arma con el seguro puesto, lo que fue aprovechado por el otro agente para reducir al procesado y quitarle la pistola."
Es correcta la calificación del hecho como tentativa de homicidio, puesto que el autor con su acción demuestra la intención de acabar con la vida de la agente y el resultado no se produce por causas independientes a su voluntad, concretamente al estar accionado el seguro del arma.
En efecto, aplicando la doctrina antes reseñada al caso debatido, el comportamiento del autor, en todos sus actos, hubiera llevado inexorablemente a la consumación del resultado criminal propuesto, a no ser por la circunstancia, que desconocía, de que el arma tenía el seguro de disparo accionado.
El plan del acusado, pues, era racionalmente apto para la consecución del fin propuesto. Cuando la idoneidad de los actos realizados para llegar a dicho fin, son meramente ocasionales o circunstanciales, la tentativa debe ser tomada en consideración, en su categoría de relativamente inidónea.
Partiendo, pues, del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, en el presente caso, el acusado dió principio a la ejecución del delito perseguido, dar muerte a la agente, por hechos exteriores, al apuntarle con la pistola reglamentaria que arrebató a la propia agente, y accionar el gatillo del arma en dos ocasiones.
Estos hechos "objetivamente" hubieran podido producir el resultado perseguido, sin que se trate de una acción objetivamente inocua, que pueda reputarse de ningún tipo de inidoneidad absoluta, pues el resultado no se produjo por el hecho de estar puesto el seguro (en aquél otro caso que aborda la sentencia de esta Sala referida el arma estaba descargada).
En un caso similar y en el mismo sentido hemos dicho en STS 308/2011, de 19 de abril, que "Se describe en los hechos que se declaran probados que el recurrente accionó el arma de fuego con propósito de matar a los agentes de la Guardia Civil contra los que dirigió el arma en forma adecuada para realizar un disparo con potencialidad real de causar la muerte, no produciéndose tal resultado en razón de una causa mecánica, independiente de su voluntad pero habiendo realizado el acusado la totalidad de la actuación para causarlo, existiendo, como se señala en la sentencia recurrida, un claro riesgo de muerte para los dos agentes".
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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